PGN - Documento 201603071713278

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación #165-37890-00 Disciplinado y/o investigado Patricia Helena Gossaín Morelos Cargo y entidad Gerente de la Compañía de Informaciones Audiovisuales Quejoso De oficio Fecha Queja17 de febrero de 2000 Fecha Hechos15 de enero y 14 de julio de 1998 Asunto Fallo de primera instancia Bogotá D.C., 09 SEP 2002 En aplicación del artículo 155 de la Ley 200 de 1995, y con base en la competencia señalada en los artículos 25, numeral 1 °, literal a), del Decreto ley 262 de 2000 y 19 de la resolución 017 de esa anualidad, procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia dentro de las presentes diligencias, adelantadas contra la servidora pública mencionada en el cuadro que antecede, no observándose causal que anule lo actuado y advirtiendo, además, que la acción disciplinaria se encuentra vigente. De manera previa, debe referir el Despacho que, por auto del pasado 11 de julio, se decretaron algunas de las pruebas solicitadas por el apoderado de la señora Gossaín Morelos, entre ellas la versión de la misma implicada y el testimonio del contratista Andrés Rafael Salcedo González, para las que se fijó el 26 de agosto siguiente y, no obstante haberse enviado las comunicaciones, ninguna de los citados concurrió, de acuerdo al informe del comisionado, sobre lo cual el defensor, quien se obligó a hacer concurrir a la versionista y al deponente, tampoco hizo

pronunciamiento alguno, pues tan sólo obra memorial de quien debía declarar, donde manifestó que residía en otra ciudad. Pese a la importancia del mandato y al citado compromiso que se consignó en el escrito de descargos, no existe documento que justifique la inasistencia de la parte interesada, ni solicitud para recabar sobre la práctica de lo solicitado, desinterés que, para esta Delegada del Ministerio Público, es suficiente a fin de continuar con el trámite procesal subsiguiente.

1. IDENTIDAD DE LA INVESTIGADA Es Patricia Helena Gossaín Morelos, identificada con C. C. N° 45'481.020, quien desempeñó el cargo de Gerente de la Compañía de Información Audiovisuales durante la época de los hechos objeto de cargos.

2. RESUMEN DE LOS HECHOS Están contenidos en la providencia de 16 de abril del año en curso, según la cual, el 15 de enero de 1998, la señora Gossaín Morelos celebró el contrato PRE.153.98 con Andrés Salcedo González, por valor de $359'500.000, cuyo objeto era la realización de 16 capítulos de la serie Ese mar es mío, basándose en una propuesta sin precio, registrada en esa fecha ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, cuando existía otro proyecto del mismo oferente e igual programa, por inferior valor y más capítulos, esto es, $315'900.000 y 26 episodios.

Además, el 14 de julio de esa anualidad, firmó un otrosí al acto bilateral, con el que modificó la cláusula tercera, forma de pago, para autorizar otro anticipo, que ascendió a $44'937.500, equivalente al 12.5%, que se cancelaría del segundo pago

del contrato, correspondiente a/ 25%; a tal fin, mediante resolución N° 14803 de 21 de los citados mes y vigencia, reconoció y ordenó pagar el aludido 12.5% como anticipo, que se canceló mediante comprobante 001233 del 22 siguiente.

3. ANÁLISIS PROBATORIO 3.1. La referida situación fáctica encuentra soporte en el documento visible a folios 184 y 298, que contiene el proyecto de seriado Ese mar es mío, que se radicó en la misma fecha del contrato ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor, y que carece de cuantía alguna, como base del precio para la negociación.

A este se contrapuso, el escrito similar que aparece en las páginas 191 y 306 del informativo, éste sí, en el que se determinó que se realizarían 26 capítulos, cada uno por $12'150.000, para un total de $315'900.000, proyecto que, de acuerdo con oficio de 13 de agosto de 1997, fue presentado antes de esa fecha y, por ende, de la celebración del acuerdo de voluntades, pues a través del mismo, la señora Gossaín Morelos le informó al proponente que éste había sido incluido dentro del paquete que se presentaría dentro de la Licitación 001 ante la Comisión Nacional de Televisión (folio 219). Pese a ello, el contrato PRE.153.98 cuestionado, se firmó el 15 de enero de 1998, alcanzando los $359'500, a razón de $22'468.750 cada capítulo, que al ser cotejado con la propuesta inicial, dejó entrever la elevación de precios y la disminución de la

cantidad de la serie que se iba a presentar (folio 158). 3.2. Ahora bien, en cuanto a los pagos, en el acto bilateral se pactó que se cancelaría un 50% como anticipo, otro 25% a la entrega de los primeros 8 capítulos y, el 25% restante, por los 8 últimos episodios, previo recibo a satisfacción del Supervisor del acuerdo (folios 158 y 178). Aparece probado que la primera cuota, esto es, $179'750.000, se canceló el 28 de enero de 1998, la cual fue reconocida mediante resolución 14040 que expidió la investigada, quien el 14 de julio de ese año, atendiendo la petición del contratista del 10 anterior sobre agotamiento de recursos, pactó, mediante otrosí, el anticipo del 12.5% del primer desembolso, equivalentes a $44'937.500, que se ordenó cancelar por resolución 14803 del 21 siguiente (folios 6, a 9, 38 y 40). Igualmente, está demostrado que, la entrega a satisfacción de los primeros 8 capítulos se hizo el 29 de septiembre de esa anualidad, recibidos por el Jefe de la División de Proyectos y Programas de Audiovisuales, quien emitió constancia visible en la página 329 para el pago del primer 25%, de la cual tan sólo se cubrió un 12.5%, mediante resolución 15454 del 6 de octubre de 1998, en atención a que la otra mitad ya había sido reconocida (folio 3).

4. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS Y LA DEFENSA 4.1. Este Despacho, ha sido reiterativo en recordar a los disciplinables que, el

estatuto general de contratación de la administración pública, se expidió con el objeto de fijar las reglas y principios para que, a través de ellos, se rigieran los acuerdos de voluntades de los entes de carácter estatal, en cuya celebración y ejecución sus representantes, estaban en la obligación de buscar el logro de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos de los administrados que colaboran en su consecución, quienes, además de obtener utilidades, también tienen una función social que les implica el cumplimiento de obligaciones de distinto orden. También se ha insistido en que, para salvaguardar tan importantes postulados, y con el propósito de garantizar la adecuada ejecución de los recursos públicos, dicho régimen ha previsto que las actuaciones contractuales se desarrollen con sujeción a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como los de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad que consagra el artículo 209 de la Constitución Política, orientadores per se de la función pública, bien jurídico que compete tutelar a todos los servidores públicos. Precisamente y para abordar la situación fáctica y probatoria anterior, en la censura se señaló a la señora Gossaín Morelos que con su comportamiento, en marcado dentro de la competencia otorgada por el artículo 11, numeral 3°, literal c), de la Ley 80 de 1993, atentó contra el primer principio que rige la actividad contractual, esto es, el de transparencia, porque, abusando de esa facultad, prohibida por el normado

24, numeral 8, de la ley 80 de 1993, celebró el acto bilateral con clara afectación para el patrimonio estatal, en cuanto resultó más oneroso respecto al precio inicialmente ofrecido, al igual que en lo tocante a la cantidad de episodios que allí mismo se propuso presentar. Para esta instancia, ello la condujo a quebrantar el factor responsabilidad que estaba obligada a proteger, por tratarse de dineros de la entidad por ella dirigida, pues su actuación estaba presidida por las reglas de administración de bienes ajenos, como claramente lo dispone el artículo 26, numerales 1, 4 y 5 del estatuto contractual. Y, de otro lado, la irregularidad atribuida por haber anticipado el 12.5% del segundo desembolso, cuando ya había pagado un 50%, se estimó violatoria del artículo 40, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, por haberse considerado que, al haberse entregado el 62.5% del valor del contrato como anticipo, se había superado el límite legal allí establecido. 4.2. En punto a desvirtuar las acusaciones, fundamentadas en el análisis probatorio y el alcance normativo que antecede, el apoderado de la implicada formuló oportunamente sus alegatos de defensa, a los cuales se refiere el Despacho, así: 4.2.1. Señaló que la conducta de un funcionario público, ajustada o no al orden jurídico, sólo puede analizarse dentro del contexto de la naturaleza de la entidad a la cual presta sus servicios y que, las disposiciones del estatuto contractual no podían mirarse como moldes rígidos, en forma aislada o separable de todo el conjunto

normativo, porque la contratación cuestionada es diferente a los demás acuerdos y sobre los que esta entidad invocó la violación imputada. Al respecto y entrando al estudio del primer cargo, expuso, en relación con el principio de transparencia, que la investigada podía celebrar directamente el acto bilateral, de acuerdo con el artículo 24, literal m), de la Ley 80 de 1993, porque la producción de televisión es uno de los objetos principales de la actividad industrial y comercial de Audiovisuales, sin que, al tenor del artículo 3°, parágrafo, del Decreto reglamentario 855 de 1994, se requiriera de varias ofertas, por ser intuito personae, en consideración a las calidades personales del contratista, pues lo que se negocia es la creación artística e intelectual del productor. En torno al valor del convenio, enfatizó que los capítulos de televisión no tienen estricta e igual calidad, formato, configuración o producción, los cuales pueden tener costos diferentes y que, si un programa inicialmente estuvo concebido en interiores y, luego, en otros sitios, ello varía el precio de cada episodio, aunque el tema siga siendo el mismo, situación que se presentó con el seriado Ese mar es mío, pues lo que se grabaría con el primer presupuesto no fue similar al del segundo, donde además del cambio de lugares, hubo otros personajes. Adujo que la Procuraduría no se podía quedar solamente en que la primera propuesta valía menos que la otra, para derivar el detrimento patrimonial, puesto que, sobre este tema, no sólo se trataba de hacer sumas y restas, sino de indagar las variables de dicha situación. 4.2.2. Con relación al segundo cargo, insistió en la naturaleza jurídica de

Audiovisuales para deducir que su competitividad en el mercado es con la empresa privada, y que, en su desarrollo, pueden presentarse imprevistos que pueden explicar la forma de pago pactada, la cual puede variarse, no del anticipo, sino con los saldos existentes. Lo anterior, para concluir que la entidad no pagó un mayor valor al 50% del valor total del contrato como pago anticipado, sino que modificó la forma de cancelar los dineros restantes, reiterando lo señalado sobre la no estaticidad de la conducta investigada ni de las normas cuya trasgresión se imputó en el acusatorio, pues no puede perderse de vista que los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993 obligan al servidor a velar porque se cumpla el contrato y llegue a feliz término, así como para buscar soluciones a la ejecución e, inclusive, imponer sanciones y multas. Gracias a la actividad de su defendida, el acto bilateral se cumplió cabalmente permitiéndose concluir la producción, sin generar trauma a la empresa, lo cual no se habría presentado si se hubiere actuado de otro modo, con mayores perjuicios para Audiovisuales. 4.2.3. Por todo lo anterior, manifestó el apoderado que de allí surgía la aticipidad de las conductas imputadas y la inexistencia de dolo, imponiéndose fallo absolutorio a favor de su defendida (folios 345 a 357). 4.2.4. Con relación a la parte genérica a que alude el memorialista, son acertados sus argumentos en cuanto a que, el comportamiento de todo servidor publico debe ser revisado, no sólo atendiendo las funciones que le han sido asignadas, sino a la clase de entidad estatal que representa; por ello, y atendiendo lo petición contenida

en los descargos, esta Delegada decretó que al plenario se allegara fotocopia de los estatutos de Audiovisuales. De ellos puede colegirse que, se autorizó a dicha entidad para que se regulara, en su organización, estructura y funcionamiento, a las empresas industriales y comerciales del Estado, con el objeto de financiar, producir, coordinar, administrar y dirigir programas de radio y televisión, al igual que otras actividades relacionadas con asuntos de interés público (367 y 370). Tal condición, jamás ha sido desconocida por esta Delegada, pues entiende las importantes funciones del organismo frente a la comunidad y, precisamente, teniendo en cuenta tan especiales deberes, jamás puso en duda la selección objetiva del contratista, al punto de no haber censurado la trasgresión del principio de transparencia, en los términos que expuso el defensor en el escrito de descargos. Es claro que la solicitud de explicaciones está directamente relacionada con las especificaciones y el valor del contrato, en la medida en que estos factores no fueron coincidentes con el proyecto al cual, a mediados de agosto de 1997 la Directora investigada le había dado viabilidad, en el sentido de que, el mismo, sería incluido dentro de aquellos que participarían en la Licitación 001 de la Comisión Nacional de Televisión, lo cual efectivamente se hizo, como se advierte en las páginas 267 y 280 del informativo. Por tanto, no se trató, como equivocadamente lo manifestó el apoderado de la defensa, en la imputación a través de una simple confrontación de documentos; no, en verdad, los elementos de juicio incorporados revelaron las diferencias planteadas en los cargos tanto en la cantidad de episodios que se producirían, como en la

cuantía por cada uno de ellos. Lo anterior, no ofrece duda en la realización objetiva del hecho irregular, sobre lo cual, las manifestaciones de descargos con las cuales se pretende justificar el comportamiento y desvirtuar la acusación, no son de recibo para esta Delegada, puesto que no es acertado que el primer proyecto variara frente al segundo; por el contrario, pese a que el documento que antecedió al contrato es muchísimo más extenso, ambos contienen unidad de localidades, básicamente extranjeras, para la realización del programa, así como una nómina de personal uniforme, aunque con diversas actividades. Agréguese que en el programa inicial y con el ánimo de garantizar mayor calidad, se ofreció, tentativamente, la asesoría de reconocidas personalidades como antropólogo, folclorista, escritor, periodista, historiador e investigador social y. aún así el valor fue inferior al contratado y, los capítulos a emitir, considerablemente superiores. En ese orden, la censura que realizó este Despacho no fue el resultado de una suma o una resta, como si se tratara de una operación matemática, en los términos del representante de la imputada, sino de la valoración contextualizada de los documentos que el órgano de control fiscal compulsó a la Procuraduría y que dieron lugar a la investigación, para cuyo perfeccionamiento se solicitaron otros elementos de convicción, allegándose nuevamente los dos proyectos que tantas veces se han analizado y sobre los que, con las alegaciones presentadas, no se desvirtuó el primer cargo. 4.2.5. Contrario a lo expuesto, es de recibo el argumento que explica la segunda

conducta, en la medida en que, es verdad que aunque en el acto bilateral se determinó la forma de pago, ello no obstaba para que, en la ejecución, la cláusula que la contenía fuera modificada para atender los requerimientos del contratista. En esa variación, en momento alguno se cambió el porcentaje legal de que trata el artículo 40, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, puesto que, para cuando el productor manifestó que se le habían agotado los recursos y necesitaba un adelanto del segundo desembolso, la entidad ya había cancelado el 50% del valor del contrato como anticipo. Entonces, considera esta instancia que se trató de un error en la terminología utilizada tanto en la petición del señor Salgado González, como en el trámite que posteriormente se dio al escrito, pues todo el tiempo se habló de anticipo, cuando lo que se estaba solicitando era un avance del 12.5% sobre el 25% que correspondía a uno de los pagos acordados, a lo cual la entidad accedió, puesto que, precisamente el estatuto contractual ha dotado a los entes estatales para dar solución oportuna a circunstancias como la planteada, por cuanto el fin último que se debe buscar es el cumplimiento del objeto contractual, como en efecto ocurrió. Siendo ello así, al hacer la valoración de la prueba recaudada, concluye el Despacho que en torno a esta situación, no existe comportamiento irregular por el cual deba sancionarse a la investigada y, en su lugar, se dispondrá la absolución del cargo censurado.

5. FUNDAMENTOS DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA

La actividad desplegaba por Patricia Helena Gossaín Morelos, en ejercicio de la función pública que regula el artículo 209 de la Carta Política, bien jurídico que le competía tutelar, es contraria a las previsiones de los artículos 24, numeral 8, 26, numerales 1, 3 y 5, de la Ley 80 de 1993, que debía atender, lo cual la hace directa transgresora del normado 40, numerales 1 y 22, de la Ley 200 de 1995, en la medida en que, como servidora pública, debía cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley 80 de 1993 para dar cabal aplicación a los fines y principios de la contratación estatal, así como desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo. En ese orden, como lo disponía el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, el comportamiento es constitutivo de falta disciplinaria, por inobservancia de los deberes legales, siendo entonces que para esta Delegada, el mismo se mantiene en su evaluación inicial de grave, que encuentra apoyo en los mismos criterios de la acusación, vale decir, en la jerarquía y mando de la imputada dentro de la administración pública, el perjuicio económico, los efectos por el mal ejemplo causado, y las modalidades o circunstancias por el grado de participación en la realización objetiva de la conducta.

6. ANÁLISIS DE LA CULPABILIDAD Para esta Delegada del Ministerio Público, el aspecto subjetivo debe permanecer con la graduación que se estimó en el acusatorio, esto es a título de dolo por la

manera consciente y voluntaria como la investigada realizó y ejecutó la conducta censurada, retomándose que, antes de la firma del acto bilateral cuestionado, había dado viabilidad a un proyecto de menor costo y mayor cantidad, sin que exista prueba que lo desvirtúe.

7. RAZONES DE SANCIÓN Y ABSOLUCIÓN 7.1. De acuerdo con lo que disponía el artículo 118 de la Ley 200 de 1995, aplicable por mandado del artículo 223 de la Ley 734 de 2002, es viable proferir fallo sancionatorio cuando exista certeza de la falta y de la responsabilidad del servidor público investigado y, como en el evento sub-examine tales presupuestos se encuentran presentes, lo procedente es derivar responsabilidad a la implicada, al tenor de lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 38 del código disciplinario único, en lo que respecta al primer cargo.

Así las cosas, a Patricia Helena Gossaín Morelos, se le sancionará con MULTA de treinta (30), días del salario devengado para la época de los hechos, esto es, para el 15 de enero de 1998, la cual será tasada por el nominador al momento de hacer efectiva la medida, de acuerdo con certificación que en tal sentido expida la jefatura de personal de Audiovisuales; esta sanción se anotará en su hoja de vida y se ejecutará conforme a lo previsto en los artículos 29, inciso 2°, 31, 53, inciso 2°, y 95, inciso 2°, de la Ley 200 de 1995, recogidas por los normados 172 a 174 de la Ley

734 de 2002. La anterior dosimetría se soporta en los criterios que sirvieron de fundamento para graduar el grado de culpabilidad a la servidora. 7.2. Desde luego, se le exonerará de responsabilidad disciplinaria en lo atinente a la segunda censura, en cuanto el hecho atribuido como conducta irregular no es constitutivo de falta, con base en las consideraciones referidas en el numeral 4.2.5, decisión sobre la cual se omitirá dar aplicación al normado 151, inciso 2°, del anterior C.D.U., puesto que la actuación se inició de oficio, no existiendo quejoso o particular a quien comunicar la absolución para efectos de la oponibilidad allí prevista. Tampoco se enviará el fallo a segunda instancia para su revisión, por vía de consulta, conforme al artículo 110 de la Ley 200 de 1995, puesto que, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria de este organismo de control, en proveído de 17 de mayo de los corrientes dictado dentro del informativo 16101128, resolvió sobre la improcedencia de este mecanismo procesal. Ello por cuanto, al estudiar los argumentos reseñados en la providencia en cita, es claro que la naturaleza especial que caracteriza la consulta, esto es, que siendo un instrumento que produce efectos sustanciales, y el pretendido interés de salvaguardar el principio de favorabilidad, reiterado jurisprudencialmente para apoyar la tesis que predica la no revisión de los fallos absolutorios, son razones de trascendental importancia para acoger el planteamiento referido. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación

Estatal, en ejercicio de facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR responsable disciplinariamente a Patricia Helena Gossaín Morelos, identificada con C. C. N° 45'481.020, quien desempeñó el cargo de Gerente de la Compañía de Información Audiovisuales para la época del primer cargo imputado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SANCIONAR con MULTA de treinta (30) días del salario devengado para cuando ocurrió el hecho investigado, medida que se tasará y hará efectiva en la forma y términos indicados en el numeral 7.1 de este fallo.

TERCERO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria a la señora Gossaín Morelos de la conducta descrita en el segundo cargo, decisión sobre la cual no se dará aplicación al artículo 151, inciso 2°, de la Ley 200 de 1995, ni a revisión, por vía de consulta, por lo señalado en el numeral 7.2 de este proveído.

CUARTO: NOTIFICAR personalmente o por edicto, esta decisión, por el Centro de Notificaciones de la entidad, al apoderado de la sancionada, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la forma y términos que establecían los artículos 102 y 104 de la Ley 200 de 1995.

QUINTO: EJECUTORIADO este proveído, la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal remitirá copia de la decisión y, si fuere el caso, de la proferida en segunda instancia, a la División de Registro y Control para lo de su cargo, previa

anotación en el sistema GEDIS.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

Procurador Delegado CJVC/lvg