PGN - Documento 201603081405035

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Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal Radicación: 165-81833-2003

Investigado: RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, GUILLERMO

CUERVO CALVIJO CARLOS HELY TORRES BAQUERO, ELSA INES VESGA SILVA y GUSTAVO MONTOYA Cargo: Director Nacional de la ESAP y otros Quejoso: Contraloría General de la República Fecha Queja: 11 de febrero de 2003

Fecha Hechos: 1999, 2000 y 2002

Asunto: Irregularidades en los contratos de prestación de servicio Actuación: Fallo de primera instancia

Bogota, D.C., 30 de octubre de 2006 Procede el Despacho a proferir el fallo de primera instancia respecto a las diligencias adelantadas en contra de RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, GUILLERMO CUERVO CALVIJO CARLOS HELY TORRES BAQUERO, ELSA INES VESGA SILVA y GUSTAVO MONTOYA en sus condiciones de Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, los dos primeros, Secretario General, titular y encargada, el tercero y el cuarto de los mencionados y Subdirector Académico el último de los citados.

1. ANTECEDENTE 1.1. Tramite procesal Mediante auto de 19 de diciembre de 2002 (fls. 3 – 23) el Procurador General de la Nación, dispuso compulsar copias del informe de auditoría gubernamental elaborado por la Contraloría General de la Republica, en el cual se denunciaron presuntas irregularidades de orden contractual, diligencias que fueron asignadas por reparto a este Despacho, oficina que en auto de 1 de abril de 2003 (fls. 100 – 8

cuaderno uno), ordenó abrir indagación preliminar sobre el asunto. Posteriormente, en decisión de 21 de abril de 2004 (fls. 228 - 239 del cuaderno tres se dispuso abrir investigación disciplinaria y agotada esa fase procesal se ordenó formular pliego de cargos en los siguientes términos: A RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA Primer cargo “Se le imputa el hecho de no ejercer la vigilancia y control de los contratos de prestación de servicios Nos. 013 de 5 de marzo de 2001, 007 de 20 de febrero de 2001, 014 de 6 de marzo de 2001, 030 de 4 de junio d 2001, suscritos por él mismo y de los cuales no reposan en el expediente los informes de contratista ni del supervisor que de muestren el cumplimiento de los mismos”. Segundo cargo 165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 2 “Con relación a los contratos de prestación de servicios Nos. 095 de 26 de septiembre de 2001, suscrito por LIBARDO ANTONIO MEDRANO BARBOSA, en su calidad de Subdirector Financiero de la ESAP, con ALVARO BERMUDEZ MERIZALDE, se le endilga responsabilidad ya que no existió planeación en los procesos de la elaboración y ejecución de los adendas toda vez que para su inicio era necesario dar cumplimiento a los señalado en los mismos”. Tercero cargo “Referente al convenio interadministrativo No. 038 de 15 de junio de 2001, se le endilga el no haber tomado las medidas que le ordenaba el mismo acuerdo en cumplimiento de la cláusula 7, numeral 5 del convenio macro, referente a la

aplicación de sanciones por parte de la ESAP, dada la condición de que el contrato fue terminado unilateralmente. Por lo anterior, se le reprocha no cumplir con el deber de vigilancia contractual”. Cuarto cargo “Se le señala como responsable de ordenar dos contrataciones con CARLOS ARIEL SANCHEZ, los No. C-1629-00 de 2000, para la prestación de los servicios para realizar un diagnóstico sobre el estado, actual de los documentos y programas relacionados con la maestría en el mejoramiento de la gestión local y el contrato No. 1107-01 de 8 de junio de 2001 con el mismo objeto sin que existieran otras ofertas”. Quinto cargo También es responsable de ordenar la cancelación de la suma de 17.6 millones de pesos a título de indemnización, cuando se había prohibido pago por tal concepto, dentro de la contratación de prestación de servicios No. 139 de 2001 con

CLAUDIA ISABEL OSORIO OSORIO”.

Sexto cargo “Por su parte el ex Director suscribió el contrato de prestación de servicios No. 206 con LESLY NARVAEZ CARRASQUILLA, hasta el 31 de diciembre de 2000, sin que existiera la certificación expedida por del director general de la ESAP, o por el funcionario que hubiere delegado donde se acredite que en la planta de personal que pueda desarrollar las funciones de asistente de la Secretaría General y las que le sean asignadas”. A GUILLERMO CUERVO CLAVIJO Único cargo “Se le endilga responsabilidad por haber suscrito los siguientes contratos sin que existiera la certificación donde se acredite que en la planta de personal de la entidad, no existía personal que pudiera desarrollar las funciones contratadas: 1No. 024 de 1 de febrero de 1999, No. 220 de 1 de julio de 1999, hasta el 31 de diciembre de 1999, celebrado con la misma funcionaria”. 165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 3 A CARLOS HELY TORRES BAQUERO “Se le atribuye responsabilidad por haber suscrito la orden de compra No. 075 de 2001 y la número 065 de 4 de diciembre de 2001 sin haber hecho estudios de precios del mercado” A ELSA INES VESGA SILVA Único cargo “Se le señala como responsable de la suscripción del contrato No. 064 de 18 de 2001, con HERNANDO ROA SUAREZ, para asesorar a la ESAP, en la revisión de documentos relacionados con la situación jurídica de algunos inmuebles y gestiones relacionadas con el Ministerio de Defensa, y en relación con el cual no existe actas, informes de la gestión realizada, ni el acta de liquidación. Igualmente, y en cuanto al contrato No. 083 de 29 agosto de 2001, y el No. 084 de 29 de agosto de 2001, no existen informes del contratista, ni del supervisor que demuestre el incumplimiento de los contratos”. A GUSTAVO MONTOYA MARIN “Se le señala como responsable de la suscripción del contrato 074 de 31 de julio de 2001, en relación con el cual no existen informes de contratista, ni del supervisor que demuestren el cumplimiento del contrato”. 1.2. Descargos y alegatos de conclusión Notificado en debida forma el proveído de inculpaciones, los procesados a través de

sus apoderados, presentaron memorial de exculpaciones tal como consta en los memoriales visible a folios 426 - 433 del cuaderno tres, 476 - 485 del cuaderno tres, 496 del cuaderno 4, 585 - 607 del cuaderno cuatro y 616 - 618 del cuaderno 4.

2. CONSIDERACIONES En el caso materia de estudio, sería del caso entrar a proferir el fallo de primera instancia, pero advierte el Despacho que frente algunas de las conductas cuestionada es necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículos 34 de la Ley 200 de 1995, que dispone la prescripción de la acción una vez hubiesen transcurrido los cinco años de la realización de los hechos irregulares.

Circunstancia que se configura respecto a los hechos que a continuación pasan a exponerse. En efecto, respecto a RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, se advierte el mencionado servidor público, ocupó el cargo por el cual se le cuestiona hasta el hasta el 3 de octubre de 2001, tal como se indica en el oficio obrante a folios 328 del cuaderno tres, por lo tanto, la responsabilidad endilgada por lo cargos formulados en tal sentido, solo puede ser exigible hasta el momento en que el citado servidor público desempeñó el cargo por el cual se le cuestiona. 165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 4 En consecuencia, se dispondrá decretar la prescripción de la acción frente a este funcionario, toda vez que desde la fecha de retito del funcionario a hoy han transcurrido los cinco años de la acción disciplinaria.

En igual sentido se decidirá frente al comportamiento reprochado a GUILLERMO CUERVO CLAVIJO, por cuanto a este disciplinado se le cuestionó por haber firmado los contratos 024 de 1 de febrero de 1999 (fls. 2-5 del cuaderno dos) y 220 de 1 de julio de la anualidad citada (fls. 6 – 10 del cuaderno dos), sin la certificación que acreditara la falta de personal en la entidad, requisito que como ya se indicó, debe acreditarse para el momento de la suscripción del acuerdo de voluntades, lo cual en este caso ocurrió en las fechas anotadas. En consecuencia se hace necesario decretar la prescripción de la acción, puesto que desde la fecha de la celebración de los actos consensúales a hoy han transcurrido cinco años de la realización de la conducta. También se ordenará la prescripción de la conducta cuestionada a GUSTAVO MONTOYA MARIN, a quien se le censuró por no existir informes del contratista ni del supervisor que demuestre el cumplimiento del contrato 074 de 31 de julio de 2001, toda vez que el disciplinado estuvo en el ejercicio del cargo hasta el 5 de agosto de 2001, como se evidencia de la certificación que obra a folios 357 del cuaderno 3 y la responsabilidad del funcionario solo se puede exigir hasta el momento en que el inculpado ocupó el cargo y desde la fecha de retiro a hoy han transcurrido lo cinco años que la ley otorga para adelantar la acción correspondiente. En el mismo sentido se decidirá respecto a la conducta reprochada a ELSA INES VESGASILVA, como quiera esta prestó sus servicios a la entidad solo hasta el 25

de octubre de 2001, tal como consta a folios 328 del cuaderno tres 3, por lo tanto frente al reproche formulado a esta servidora pública, también se dispondrá decretar la prescripción de la acción. De esta decisión no se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, como quiera que la actuación disciplinaria se inició con fundamento en informe presentado por funcionario público. Para el estudio de la Directiva 006 de 1997, se comisiona a la doctora GLORIA PATRICIA ROMERO ESCUDERO, abogada adscrita a este Delegada. 2.2. Resta por analizar el cargo imputado a CARLOS HELY TORRES BAQUERO, puesto que frente al reproche a él endilgado aun no se ha configurado el fenómeno prescriptivo de la acción, puesto que los hechos imputados tuvieron ocurrencia entre noviembre y diciembre de 2001. El comportamiento reprochado consistió en no haber efectuado el estudio de los precios del mercado para las ordenes de compra 075 y 064 de 2001, respecto a esa censura, de las pruebas que reposan en el cartulario se advierte lo siguiente:

1. Que el 4 de diciembre de 2001 y el 28 de ese mismo mes y año, se suscribieron las ordenes de suministro 065 y 075, respectivamente, por la suma de $ 4.430.715 y $5.582.732 (fls. 318 - 328 del cuaderno uno)

2. Que el 27 de diciembre de 2001 la empresa Distribuciones Industriales Nacionales DINA Ltda., presentó cotización de los bienes adquiridos a través de la

165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 5 orden de suministro 075 de 28 de diciembre de 2001, por las suma de $5.405.4000 (fls. 307 del cuaderno uno).

3. Que la empresa DEBLANCO LTDA, presentó el 29 de noviembre de 2001, la cotización de los bienes adquiridos a través de la orden 065 de 2001, por la suma de $4.659.112 (fls. 337 - 359 del cuaderno uno).

De lo anterior, es claro que previo a la celebración de los contratos la entidad solo tuvo en cuenta las cotizaciones presentadas por las empresas con quienes se celebraron las respectivas ordenes de suministro, y si bien es cierto que para la suscripción de las mismas, no era necesario la recepción de varias ofertas, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 4, del artículo 3, del Decreto 855 de 1994, el cual establece que cuando se trate contratos cuya cuantía no supere el 10% de los montos señalados en el literal a), del numeral 1, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se celebraran teniendo en cuenta solo los precios del mercado, no lo es menos que para la celebración de un contrato cualquiera que sea su cuantía, la entidad deber adelantar el correspondiente estudio de mercado, pues solo así es que se determina los precios de los bienes o servicios que la entidad desea adquirir. En el caso bajo estudio y de conformidad con el documento obrante a folios 192 del cuaderno uno, los contratos sin formalidades plenas iban hasta la suma de $5.720.000, por lo tanto, atendiendo al monto de las ordenes aquí cuestionadas, que

equivalen a la suma de $5.405.4000 y $4.659.112, efectivamente, no era necesario la obtención de varias ofertas. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que una cosa es no tener que cumplir con la recepción de varias ofertas para la selección del contratista y otra muy distinta, la de hacer estudios del mercado a fin de determinar el costo de los elementos o bienes a adquirir, con el propósito de conocer el valor de los mismos. Tal requisito, en el caso bajo estudio no se cumplió, puesto que de las probanzas allegadas al cartulario, no se aportó ninguno del cual pudiera siquiera intuir que previo a las órdenes citadas se efectuó un estudio de mercado. Así las cosas, es claro que el cuestionamiento hecho en tal sendito si configura falta disciplinaria , pero solo en lo que tiene que ver con la orden de suministro 065 de 4 de diciembre de 2001 (fls. 328 del cuaderno uno), la cual fue suscrita por el disciplinado, lo que se deduce al comparar las firmas contenidas dicho documento y la registrada en el escrito obrante a hojas 426 - 433 del cuaderno 3. Por lo tanto como responsable de la celebración de la mencionada orden el acusado estaba en la obligación de adelantar los estudios del mercado, puesto que de acuerdo con en la Resolución de 29 de noviembre de 2001, el Secretario General era el ordenador del gasto para la adquisición de bienes y servicios del presupuesto de funcionamiento cualquiera que fuese su modalidad de contratación hasta por la suma de equivalente a 25 SMLMV, lo cual equivaldría a la suma de $ 7.150.000, si se tiene en cuenta que el salario legal mensual vigente para el año

2001 fue de $286.000. Así las cosas se tiene que aún aceptando lo expuesto por el disciplinado que el estudio de mercado no era una función asignada a su cargo, él como ordenador del gasto, estaba en la obligación de por lo menos verificar si se había cumplido con tal 165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 6 requisito, lo cual no ocurrió puesto que se procedió a la firma del mismo, sin el cumplimiento de tal exigencia. Por lo tanto, el cuestionamiento formulado constituye falta disciplinaria. No ocurre lo mismo frente a la orden de 075 de 2001, de 28 de diciembre de 2001 (fls. 318 del cuaderno uno) toda vez que al revisar el contenido de la misma se observa que la firma registrada en la casilla correspondiente a la del ordenador del gasto no corresponde a la del disciplinado. En consecuencia no es posible deducirle a éste responsabilidad disciplinaria por ese orden de suministro. Calificación de la falta y grado de responsabilidad En el pliego de cargos la falta imputada se calificó como grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, la cual se mantiene, pues la gestión desplegada por el disciplinado dentro del proceso precontractual le impone el deber de observar todas las disposiciones que regulan la actividad contractual, lo cual no ocurrió en este caso, como quiera que no se elaboraron los estudios previos de mercado. En cuanto al grado de culpabilidad encuentra el Despacho que contrario a lo indicado en el pliego de cargos, lo que se advierte en la conducta endilgada como irregular es la falta de cuidado en el ejercicio de las funciones del disciplinado si se

tiene en cuenta que la fase precontractual del contrato de suministro se desarrolló sin consultar de manera previa los precios del mercado y de asumir sin discernimiento alguno la preparación del contrato en cuestión, por lo tanto el grado de culpabilidad se calificará a título de culpa. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, se considera válido y procedente reprochar al disciplinado el haber actuado de manera contraria a sus deberes en las circunstancias señaladas. II.3.2. Dosimetría de la sanción. Por mandato del artículo 32, de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, indica que la sanción a imponer para tales faltas es la de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, entre once y noventa días. En el presente caso, atendiendo las circunstancias que rodearon la imputación la sanción a imponer es de multa de treinta (30) días del sueldo devengado por el disciplinado para la época de los hechos, la cual equivale a la suma de tres millones novecientos setenta y siete mil quinientos cuarenta y dos pesos ($3.977.542), de acuerdo con la certificación obrante a folios 328 del cuaderno tres. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, RESUELVE: PRIMERO: Decretar la prescripción de las conductas imputadas a RICARDO SCHEMBRI CARRASQUILLA, en su condición de Director de la ESAP, GUILLERMO CUERVO CLAVIJO, como Director de la ESAP, ELSA INES VESGA SILVA, en su calidad de asesor y Secretario General y GUSTAVO MONTOYA

165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre 7 MARIN, como Subsecretaria Académica de la ESAP, en atención a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sancionar disciplinariamente a CARLOS HELY TORRES BAQUERO, en su condición de Secretario General de la ESAP, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: Imponer como sanción al disciplinado multa de 30 días en el cargo, lo cual equivale a la suma de $3.977.542, de acuerdo con el último sueldo devengado por el disciplinado para la época de los hechos, de conformidad con la certificación que obra a folios 328 del cuaderno tres.

CUARTO: Notificar esta decisión a los procesados informándole al sancionado que contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de esta entidad dentro de los términos previsto en los artículos 111 y 115 del

Código Único Disciplinario.

QUINTO: Una vez cumplido los tramites ordenados, devolver el expediente a la doctora GLORIA PATRICIA ROMERO ESCUDERO, para el correspondiente estudio de la Directiva 006 de 1997.

SEXTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las comunicaciones y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 165-81833 Fallo de primera instancia Martha Patricia Añez Maestre