PGN - Documento 201603081405144

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Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación Estatal Radicación : 165 111978-2004

Disciplinado : Jesús María López Gómez Cargo y entidad : Gobernador del Amazonas Quejoso : Anónimo Fecha Queja : 09-01-03

Fecha Hechos 04-08-03

Asunto : Irregularidades en la suscripción del contrato

0359

Estado procesal : Proferir fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 28 de octubre de 2005

I. ANTECEDENTES: Mediante proveído calendado el 31 de mayo de 2005 visible en las hojas 209 a 216, esta Delegada profirió auto de cargos contra Jesús María López Gómez en su condición de Gobernador del Amazonas en los siguientes términos: “En ejercicio de la citada condición, haber suscrito el contrato de prestación de servicios No. 000359 del 4 de agosto de 2003 con Samira Julieth Eljach Duarte, cuyo objeto fue la recolección y análisis de 32 muestras de agua de consumo humano, para detectar contaminación por plaguicidas órgano fosforados y carbamatos, distribuidas en los siguientes municipios: Valencia, Las Córdobas, Canalete y Planeta Rica, con persona no idónea ni con capacidad ni experiencia en desarrollo del objeto contratado, pues la contratista es profesional en odontología”.

Presentados los descargos de rigor, a los cuales se referirá la Delegada oportunamente cuando analice la acusación formulada al inculpado, y descorrido el traslado para alegar de conclusión, procede el despacho a proferir la decisión que en

derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES: Revisado el presente trámite, colige el despacho que no se incurrió en causal de nulidad ninguna que pueda invalidar la actuación adelantada y, en tal virtud, dictará la sentencia de primera instancia, confrontando las acusaciones endilgadas a la enjuiciada con las pruebas recaudadas y las explicaciones rendidas por aquella.

II.1. VALORACION PROBATORIA: Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, y que en esta causa alude a prueba documental únicamente, es oportuno decantar que en su totalidad cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta, debido Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza 2 a que fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración. En este aparte analiza la Delegada el argumento expuesto por el encausado en los descargos, alusivo a la falta de claridad del auto de cargos y demás asuntos relacionados con las normas allí señaladas, para decantar que no comparte la inconformidad planteada, pues una simple lectura a dicha providencia permite advertir sin mayor análisis ni interpretaciones, que el comportamiento enrostrado a Jesús María López es la violación de los artículos 29 de la ley 80 de 1993 y 13 del Decreto 2170 de 2002, entre otros, por haber contratado a una odontóloga para ejecutar el contrato 000359 de 2003.

La escisión que hace el inculpado de conductas, sobre la falta de capacidad, experiencia, idoneidad, no tiene soporte real y solo es producto de la imaginación del inculpado con la que pretende restar claridad al pliego formulado, pues el reproche efectuado, que es uno solo, involucra esas 3 situaciones: falta de idoneidad, experiencia y capacidad, se cimentó, entre otros medios de prueba, en los documentos que acreditaban la profesión de la contratista, en la declaración que rindió la misma y en el estudio de conveniencia, hojas 213 y 214. En cuanto al supuesto concurso de faltas al que alude el incriminado, por la citación de varias normas, señala el despacho que todos los preceptos relacionados evidencian el actuar reprochado al inculpado y en manera alguna se trata de conductas distintas. En efecto, en lo que toca con los normados 6 y 123 de la Constitución Nacional, y el 26 de la Ley 80 de 1993, estos están dirigidos a resaltar que la condición de servidor público y el hecho de ser el encargado del Departamento lo obligaba a ceñirse a los lineamientos legales que regulan la celebración de contratos, pues un actuar contrario indiscutiblemente lo convertía en sujeto pasible de responsabilidad disciplinaria, entre otras. El artículo 13 del Decreto 2170 también citado, refiere sobre los contratos de prestación de servicios profesionales, y preceptúa que para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, y que haya demostrado la

idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, con previa constatación escrita que demuestre todo ello. Finalmente, el artículo 24 numeral 1 literal d) de la Ley 80 de 1993 refiere a la autorización para celebrar en forma directa los contratos de prestación de servicios. II.2. CASO BAJO EXAMEN: Los entes estatales tienen la obligación de sujetarse a los lineamientos legales vigentes en materia de contratación, sin acudir a interpretaciones artificiosas que trastoquen el espíritu del legislador y desborden los objetivos previstos, tal y como lo dispone el numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza 3 Los procedimientos de selección objetiva, participan de la naturaleza de los procedimientos administrativos, por lo que la ley 80 de 1993, es muy estricta en definir fases preclusivas y perentorias, que garanticen la participación, la contradicción, la evaluación, la observación y como resultado de lo anterior, de la adjudicación y, en general, todos los principios de la actuación administrativa. Son normas de orden público, de imperativo cumplimiento y cuya inobservancia es fuente de responsabilidad. En tratándose de la selección del contratista, el Estatuto Contractual consagra reglas estrictas y supremamente exigentes, orientadas a garantizar la idoneidad de aquél. En desarrollo de ese principio, los interesados están obligados a acreditar requisitos específicos y calidades puntuales relacionados con el objeto licitado y, la entidad por su parte, a verificar esas condiciones con celo riguroso en el momento de la

evaluación de propuestas y escogencia del contratista, dentro de un plano de igualdad que ampare a todos los oferentes. De allí que el precepto 29 de la Ley 80 de 1993, contentivo de la máxima legal mencionada, señale que al momento de evaluar las propuestas se deben analizar entre otros aspectos, las calidades del oferente y la experiencia, mismos que deben ponderar en forma detallada y concreta, teniendo como norte los datos consignados en los pliegos de condiciones y/o términos de referencia, exigencia que persiste y se torna indefectible sea cual fuere la forma como se elija al contratista. Analizado el contrato y lo documentos sometidos a estudio por parte de esta Oficina, se advierte que el reproche endilgado consulta no solo la situación real denunciada y demostrada en el proceso, sino que ajustó su formulación a las normas citadas en el auto de cargos, pues son esas las que consagran la actividad ejercida por el investigado y que le mereció dicha incriminación. En efecto, no encuentra el despacho justificación ninguna en la contratación de una odontóloga para que desarrollara el objeto plasmado en el pacto 000359 transcrito renglones arriba. La sola profesión de la contratista, odontóloga, de entrada acredita por sí sola la falta de idoneidad y capacidad reseñada y que no admite el procesado. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la odontología es la ciencia que se ocupa o trata del estudio de los dientes y el tratamiento de sus dolencias, siendo entonces la odontóloga la especialista en esa materia. ¿Se pregunta el despacho: que relación puede haber entre esa ciencia con el estudio de

las aguas?, y la respuesta no se hace esperar. NINGUNA. Por otro lado, no se acreditó que la contratista tuviera algún tipo de conocimientos, a modo de especialización, en el tema de recolección de muestras, en tierras, áreas, insecticidas y, en general, en ninguna de las actividades que tenía que realizar en torno al objeto del acuerdo, ya que su profesión es la odontología, especializada en Gerencia Administrativa en Salud, con cursos en formación básica, como lo acredita su hoja de vida y los respectivos diplomas obrantes en las hojas 17 a 28 del cartulario, siendo dentro del área de la odontología, en la que ha girado su experiencia y capacitación, como fluye de las certificaciones visibles en las páginas 29 a 39. Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza 4 Y sean precisamente los mismos conceptos y definiciones esbozados por el enjuiciado los que, entre varios que en seguida se relacionarán, sirvan de cimiento a esta conclusión, porque además, tampoco se demostró que la persona escogida tuviera experiencia profesional, relacionada, laboral o docente, entendiendo por estos los conceptos reseñados por López Gómez, hojas 226 y 227. Respecto al argumento esbozado por el ex gobernador consistente en que los odontólogos están habituados a tomar muestras, debe tenerse en cuenta que, primero, se trata de muestras completamente diferentes que por ello tienen establecidos procedimientos distintos para cada actividad. El mismo enjuiciado expresó que para la toma de muestras se requería conocer sobre calidad y aptitud de los envases a donde se recogen aquellas, punto importante porque de ello depende

la buena conservación y posterior resultado de los modelos, pruebas o especimenes recolectados, sin que en el sub lite se haya demostrado que aunque fuera en ese aspecto la contratista tuviera alguna noción o experiencia. La aseveración del encausado de que la falta de conocimientos en cultivos, tecnología, insecticidas y áreas no implica per se inexperiencia o incapacidad para desarrollar el contrato, raya contra todo sentido y lógica y solo revela un comportamiento tozudo e insensato de su parte, pues es claro que actividades como las que debía cumplir la contratista exigían conocimientos especiales, práctica y experiencia probada o reconocida, pues, ni mas ni menos, el trabajo versaba sobre la toma de muestras de agua de consumo humano, para detectar contaminación, resultando temeraria la actuación del disciplinado, al entregar una labor atinente a la salud pública, a persona no idónea para la misma. Tal situación se encuentra acreditada con el documento contentivo del estudio de conveniencia, en el que claramente se estableció que para cumplir el trabajo de marras se requería contratar un profesional universitario “que permita un cabal desarrollo de las funciones relacionadas en el programa, conforme a las necesidades requeridas y a las estipulaciones legales citadas...”, hoja 199, lo que permite concluir que una odontóloga no reunía las exigencias descritas en el informe, máxime cuando las estipulaciones legales que menciona dicho estudio, aluden a la salud pública, factores de riesgo biológicos y de medio ambiente, seguridad social en salud, atención de enfermedades en salud pública, etc., páginas 198 y 199. Corrobora lo expuesto, la exposición rendida por la contratista, en la cual afirma que

las muestras fueron analizadas en un laboratorio, lo que resulta natural y obvio ante el hecho cierto que ella carecía de facultad para realizar dicha tarea. Para abundar en razones, la interventora asignada al contrato, en escrito obrante en las hojas 146 a 147, aseveró que para la ejecución del contrato, Samira Eljach recibió una inducción de su parte. Aseveración respaldada con el dicho de la contratista quien admitió que no tenía experiencia en el área y que la interventora le dio una capacitación respecto al objeto del contrato, hoja 12. Pero para que no haya duda ninguna sobre la irregularidad que se estudia, téngase en cuenta que la interventora del contrato, como ella misma lo afirmó en el escrito Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza 5 citado, es ingeniera agrónoma de profesión, especializada en suelos y aguas, quien por años trabajó en salud pública, específicamente en la coordinación del Programa de Vigilancia Epidemiológica de Plaguicidas, en la Secretaría de Desarrollo de la Salud del departamento de Córdoba, con muchos cursos de entrenamiento al respecto, circunstancia que evidencia, que si la persona encargada de vigilar el cumplimiento del contrato, tenía la formación y experiencia en temas tan específicos y especiales, con mucha más razón quien lo iba a ejecutar debía reunir esas condiciones. Por último, no encuentra el despacho la relación existente entre la gerencia administrativa en salud, especialidad de la contratista, con aspectos relativos a la salud pública, contaminación de aguas, plaguicidas y demás conocimientos relacionados con el objeto contractual, de tal suerte que este argumento tampoco es

de recibo para la Oficina. En conclusión, nada justifica que el ente estatal, estando obligado a contratar una persona idónea, especializada en los asuntos relativos al contrato, escogió a una odontóloga sin experiencia para realizar dicha labor. Idónea es un persona apropiada y adecuada para algo, eficiente, eficaz y experta en determinada materia; es la cualidad que posee una persona y que la hace apta para llevar a cabo una tarea satisfactoriamente. La experiencia es la práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo y, finalmente, la capacidad es la aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo. Entonces, claro como está que la profesión ejercida por la contratista no la hacía conocedora, capaz, ni experta para desarrollar el contrato referido, su escogencia obedeció al propósito subjetivo y caprichoso del contratante de favorecer a samira Julieth Eljach, circunstancia demostrada con el hecho de no haberse surtido procedimiento ninguno que garantizara una selección objetiva, unido al hecho que así lo admitió Samira Julieth en su declaración, cuando frente a la pregunta de que tipo de relación tenía con el secretario de salud departamental, contestó que era un conocido, “... y me dijo que me iba a dar una ayuda para trabajar en horas de la mañana”., hoja 12. Así las cosas, la vulneración al principio de selección objetiva citado es a todas luces evidente, sin que el despacho acepte ninguno de los argumentos expuestos por el inculpado en sus descargos, en quien recae toda la responsabilidad debido a que el

mismo quien escogió y firmó con la contratita el pacto tantas veces citado, inobservando con ello su deber de cumplir la Ley, en este caso particular, la disposición contenida en el nombrado precepto 29 de la Ley 80 de 1993 y 13 del Decreto 2170 de 2002, por contratar a una persona que no estaba en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, ni demostró idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área objeto del convenio. En este orden, y ante la violación aberrante en que sin pudor ninguno incurrió el acusado de las normas señaladas en la providencia contentiva de las inculpaciones, Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza 6 el despacho ratifica la calificación que de gravísima se hizo a la falta y su imputación a título de dolo. II.3. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y FORMA DE CULPABILIDAD La estimación de gravísima no amerita reparo ninguno frente a la claridad del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, citado en el auto de cargos, y que reza “que las faltas gravísimas están expresamente señaladas en este código”. De igual modo, con la mención del numeral 31 del artículo 48 de dicha Ley, que considera gravísima la conducta del funcionario público que participe en la fase precontractual o en la actividad contractual, con inobservancia de los principios que regulan la función administrativa y la contratación estatal. Los principios infringidos en este caso son indiscutiblemente los de responsabilidad y selección objetiva, como claramente se anotó en el auto de cargos, violación que se

predica de la actividad contractual, por haber celebrado el contrato 000359 con una odontóloga. Con esta breve reflexión, despacha negativamente la Delegada el argumento esgrimido por el inculpado en los descargos, alusivo a que no se sabía porque se citaba el artículo 43 junto con el 48 numeral 31 del Código Disciplinario Único. El dolo endilgado fluye incontrovertiblemente de la misma actuación que mereció el reparo de esta Oficina. Ciertamente, el sindicado, por el hecho mismo de ser el representante legal del Departamento y el responsable por ende de la dirección y manejo de la actividad contractual como lo disponen los artículos 11y 26 de la Ley 80 de 1993, debía y estaba en condiciones de conocer la normatividad existente en materia de contratación, así como las consecuencias de un actuar contrario a las mismas, pues así lo consagran las normas constitucionales atrás referidas, vale decir, los reglados 6 y 123. Con todo y eso, y además de estar investido de la capacidad y de tener a su alcance las herramientas para ejercer control y vigilancia sobre la celebración del contrato, e impedir que se configurara la falta reseñada, no se comportó en la forma debida, situación que solo revela una conducta conciente en la que fluye la intención de obtener el resultado perseguido. II.4. SANCIÓN Y DOSIFICACIÓN Así la situación fáctica y jurídica, de conformidad con la disposición consagrada en el normado 44 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que establece para las faltas gravísimas dolosas la destitución y la inhabilidad general, se impondrá esta sanción

al inculpado. Atinente al término de inhabilidad se fijará el mínimo establecido, en el artículo 46 ídem, es decir, diez (10) años, atendiendo el hecho que el contrato al parecer se ejecutó satisfactoriamente, situación que solo puede ser tenida en cuenta para estos efectos, y de ninguna manera para determinar la comisión de la falta, misma que se consumó independientemente del resultado obtenido. Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza 7

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsable a Jesús María López Gómez identificado con la cédula de ciudadanía 3’309.865 de Medellín, en su condición de gobernador del departamento de Amazonas, atendiendo los planteamientos vertidos en este fallo.

III.2 SANCIONAR al enjuiciado con DESTITUCIÓN del cargo e INHABILIDAD GENERAL para ejercer funciones públicas por el lapso de diez (10) años, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. III.3. NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quien se les deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 115 de la Ley 734 citada, y el numeral 1 del artículo 22 del decreto 262 de 2000. III.4. REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación,

para los fines pertinentes. III.5. EFECTUAR por la Unidad Coordinadora de esta Delegada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165 111978 Fallo de primer grado. Irina Lopesierra Mendoza