PGN - Documento 201603101155042

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÜBLICA Radicación 162-131143-2005

Disciplinada Ana Lucía Hincapié Flórez Cargo Rectora Entidad Colegio Mayor de Antioquia Quejoso Contraloría General de la República Fecha Hechos Diciembre 2002 Fecha Queja Septiembre de 2005 Asunto Fallo de primera Instancia Bogotá, D.C., 28 de noviembre de 2007

I. ASUNTO Procede el despacho a proferir fallo de primera instancia, dentro de la investigación disciplinaria de la referencia, sin que se adviertan irregularidades que puedan viciar con nulidad la actuación y cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único.

II. ANTECEDENTES Con fundamento en el hallazgo Disciplinario encontrado por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Antioquia, en el Colegio Mayor de Antioquia, en el cual refiere la comisión de una conducta posiblemente irregular de carácter contractual relacionada con la suscripción al parecer indebida del contrato de vigilancia No. 001 de diciembre 30 de 2002, celebrado con la firma Caninos profesionales en cuantía de $ 18.031.512, el cual se firmó sin que existiera la correspondiente partida de disponibilidad presupuestal, pues el contrato se suscribió el 30 de diciembre de 2002 y el certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido el 2 de enero de 2003. (folios 2 a 5) Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría Regional de Antioquia, que al advertir que se trataba, al parecer, de la Directora de un

establecimiento público del orden nacional, lo remitió para el conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, dependencia que, mediante auto del 30 de septiembre de 2005, atendiendo la naturaleza del asunto, ordenó remitir las diligencias con destino a las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal, correspondiendo su conocimiento a esta Procuraduría (fl. 85). Este Despacho, mediante auto del 6 de diciembre de 2005, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE FLÓREZ, en su condición de Rectora del Colegio Mayor de Antioquia y ordenó la práctica de varias pruebas (folios 90 y 91). Posteriormente, mediante auto del 28 de noviembre de 2006, formuló pliego de cargos (fl. 107); en julio 31 de 2007, se resolvió una petición de nulidad incoada por la disciplinable (fl. 148) y mediante auto del 9 de octubre de 2007, se corrió traslado para alegatos de conclusión (fl. 162).

III. SÍNTESIS DE LOS CARGOS

1 Según auto de cargos del 28 de noviembre de 2006, se endilgó a los disciplinados, las siguientes conductas posiblemente irregulares: “(…) La prueba allegada permite colegir que se dan los presupuestos del artículo 162 de la Ley 734 de 2002, para formular cargos en contra de la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE, toda vez que esta demostrada objetivamente la falta y existe prueba que compromete su

responsabilidad, así: De conformidad con las pruebas allegadas en la etapa de investigación disciplinaria, se desprende que existió conducta posiblemente irregular por parte de la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, en su condición de Rectora del Colegio Mayor de Antioquia, en razón, a que suscribió el contrato de vigilancia No. 001 de 2002, con la firma CANINOS PROFESIONALES, cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia para la institución, en cuantía de $18.031.512, por el término de 6 meses contados a partir de la expedición de la respectiva póliza, sin que previamente a dicha contratación se garantizara la apropiación de recursos suficientes para atender el gasto, en razón, a que se omitió la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, requisito esencial previo a toda contratación. Dicha actuación, también es irregular, por cuanto, asumió una obligación sin respaldo presupuestal en la vigencia del año 2002, compromiso que afectó el presupuesto del año siguiente, es decir, de 2003, vigencia con la que finalmente se atendió la obligación (…)”.

IV. DE LOS DESCARGOS En nombre propio y dentro del término legal la disciplinable, presentó los siguientes argumentos en procura de su defensa: (fls. 127 a 137) Invoca algunas causales de nulidad, que a su criterio se presentaron durante el curso de la presente investigación, las cuales fueron resueltas oportunamente por esta instancia, mediante auto de julio 31 de 2007.

Y como planteamiento de defensa señaló en primer lugar que la imputación

efectuada en su contra se fundamenta en unas pruebas que no resultan determinantes para la clarificación de todas las circunstancias temporespaciales en que ocurrieron los hechos endilgados y sin que el operador jurídico realizará un análisis racional sobre las mismas y sin precisar el valor dado a cada una de ellas por lo que el resultado fue escueto y apresurado. Con fundamento en el anterior planteamiento, considera que no se logró probar que haya obrado siquiera con culpa y menos de mala fe, como se calificó su conducta y por tanto afirma que la decisión adoptada por esta delegada es arbitraria y caprichosa. La disciplinable no presentó alegatos de conclusión.

V. CONSIDERACIONES

2 Procede esta Delegada a resolver la situación jurídico-disciplinaria de la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, en su condición de Rectora del Colegio mayor de Antioquia, para lo cual: (i) establecerá la competencia funcional de la Delegada para fallar en primera instancia, (ii) se efectuará el análisis jurídico probatorio de los hechos objeto de investigación y (iii) finalmente se establecerá la responsabilidad disciplinaria que corresponda. 5.1. De la competencia funcional de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. En virtud de la preceptiva contenida en el artículo 25 del Decreto 262 de 2000, literal b, corresponde a las Procuradurías Delegadas, la competencia para conocer sobre procesos disciplinarios que cursen contra los gerentes, directores y miembros de las juntas directivas de los organismos descentralizados a nivel nacional.

Entonces si tenemos que el Colegio Mayor de Antioquia, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, el cual fue creado mediante la Ley 48 de diciembre 17 de 1945 y reorganizado como establecimiento público del orden nacional, mediante Decreto 758 del 26 de abril de 1988, la competencia funcional para conocer de las presentes diligencias recae en esta Delegada. De otra parte y de conformidad a lo expuesto por el artículo 74 del CDU, sobre los factores que determinan la competencia en lo que respecta a la naturaleza del hecho y a lo ordenado por la Resolución 017 de 2000, artículo 19, que asignó a esta Delegada, el conocimiento de todas las conductas relacionadas con la contratación. Por tanto, esta Delegada es la competente para conocer de las presentes diligencias disciplinarias de carácter contractual, encontradas por la Contraloría General de la República, en la Institución Universitaria Colegio Mayor de Antioquia. 5.2. De los hechos objeto de cuestionamiento. Precisa este Despacho que los hechos objeto de cuestionamiento en el auto de apertura de investigación disciplinaria, se contraen a establecer la comisión de presuntas irregularidades en la suscripción del Contrato de Vigilancia No. 001 de 2002, el cual según el hallazgo de la Contraloría fue suscrito sin que se hiciera la apropiación presupuestal previa a la contratación. 5.3. Breves aspectos relacionados con la expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal en un proceso contractual. El Decreto 568 de 1996, reglamentario de las Leyes Orgánicas del Presupuesto

General de la Nación, definió en su artículo 19, que el certificado de disponibilidad, es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. 3 A su vez, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, dispuso que los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deben contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la apropiación suficiente para atender los gastos y además prohíbe tramitar actos administrativos sin el lleno de los requisitos legales y que se configuren en hechos cumplidos. Por su parte el artículo 25 numeral 6º de la Ley 80 de 1993, estableció que las entidades estatales, abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. Frente al anterior marco normativo, este Despacho concluye que es requisito indispensable para la asunción de cualquier compromiso u obligación, que pretenda realizar alguna entidad estatal, la expedición previa del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, el cual garantiza la existencia de apropiación disponible. 5.4. Del caso en concreto. Ahora bien, del análisis realizado sobre el acervo probatorio aportado al investigativo, emerge la materialidad del cargo imputado a la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, así como la certeza sobre su responsabilidad subjetiva en la comisión de

los mismos por las siguientes razones: El día 30 de diciembre de 2002, fue suscrito el Contrato de Vigilancia No. 01, entre la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE, en su calidad de representante legal del Colegio Mayor de Antioquia y el señor JORGE ALONSO BOTERO MESA, en representación de la firma CANINOS PROFESIONALES, cuyo objeto era la prestación del servicio de vigilancia para la institución, en cuantía de $18.031.512, por el término de 6 meses contados a partir de la expedición de la respectiva póliza (folios 8 a 11 cuaderno principal). Al folio 6 del anexo 1, obra copia del certificado de disponibilidad presupuestal No. 001 de fecha 2 de enero de 2003, expedido por el jefe de presupuesto del Colegio a través del cual se certifica que existe disponibilidad presupuestal por valor de $ 18.031.512.00, con cargo al programa 015111, artículo 1103, mantenimiento RAE, dentro del presupuesto de egresos vigencia de 2003. Al folio 7 del mismo anexo 1, obra copia del registro presupuestal No. 001, fechado enero 2 de 2003, en el cual se certifica registro presupuestal por valor de $18.031.512.00, con cargo al rubro presupuestal 015111 1103 Mantenimiento RAE, dentro del presupuesto de egresos de la vigencia de 2003. En el caso objeto de estudio se tiene que el Colegio Mayor de Antioquia, expidió el Certificado de disponibilidad presupuestal No. 001 con de fecha 2 de enero de 2003,

mediante el cual el jefe de presupuesto certificó que existía disponibilidad presupuestal por $18.031.512.00, con cargo al programa 015111, artículo 1103, mantenimiento RAE, dentro del presupuesto de egresos vigencia de 2003, es decir, tres días después de haber suscrito el contrato de Vigilancia 001 de 2002, en el cual se certificó la existencia de recursos para atender la obligación. Como se ha venido sosteniendo a lo largo de esta providencia, la disponibilidad presupuestal es un requisito previo necesario para la contratación estatal, por tanto la 4 actuación de la disciplinable en la suscripción del contrato el Contrato de Vigilancia No. 01 de 2002, es violatoria del precepto contenido en el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el que se señala: “Las entidades estatales abrirán licitación o concurso e iniciaran procesos de suscripción de contratos cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. (el resaltado es nuestro) En este orden de ideas, la verificación de la disponibilidad presupuestal es previa a la contratación estatal, y se concreta a través de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal –CDP-, requisito formal necesario para iniciar todo proceso de contratación, haciéndose por ello una parte inescendible de la actividad pre-contractual del Estado, que garantiza que la administración cuente con los recursos necesarios para el cumplimiento de sus compromisos y no adquiera obligaciones que no pueda cumplir; requisito que no se cumplió en el presente caso,

dado que se firmó el contrato y luego se verificó la existencia de recursos para atender dicho compromiso. Conducta que consecuencialmente es violatoria del artículo 19 del Decreto 568 de 1996, reglamentario de las Leyes Orgánicas del Presupuesto General de la Nación, el cual estableció que el certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Dicho comportamiento a su vez quebranta el principio de anualidad del presupuesto, contenido en el artículo 14 del Decreto 111 de 1996, según el cual, sólo pueden asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal correspondiente, no como ocurre en el presente caso, que la disciplinada materializó el compromiso en el año de 2002 y canceló la obligación con el presupuesto del año 2003. De conformidad con lo expuesto anteriormente, el Despacho encuentra que el hecho irregular cuestionado en el pliego acusatorio a la disciplinable ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, por omitir allegar el certificado de disponibilidad presupuestal previamente al momento de suscribir el contrato de vigilancia No 01 de 2002, formalidad que se realizo tres días después, constituye en una conducta omisiva de la que emerge responsabilidad disciplinaria, por cuanto omitió un deber funcional. Sobre este aspecto, se considera importante transcribir algunos apartes de la Sentencia No. 015 del 23 de enero de 1996, proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente, Dr. Hernando Herrera Vergara, en la cual refiriéndose al

certificado de disponibilidad presupuestal, expresó: “En relación con la exigencia de disponibilidad presupuestal, ella hace parte del principio de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política. La disponibilidad se concibe como un instrumento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución. Así entonces, habrá disponibilidad cuando exista una diferencia 5 entre el gasto presupuestado y el realizado, produciéndose un saldo que equivale a una suma disponible que puede ser utilizada para la adquisición de nuevos compromisos...” “...los objetivos de la disponibilidad son la protección de los recursos públicos para facilitar la realización de los fines estatales, los cuales no se podrían alcanzar si los ordenadores del gasto de las entidades públicas pudieran ejecutar sumas superiores a las disponibles, constituyéndose en una garantía para que los recursos incorporados en los presupuestos sean suficientes para atender los gastos y obligaciones contraídas por el Estado. No sería posible entonces ejecutar una correcta ejecución presupuestal si no hay disponibilidad, porque sin ella se ejecutarían partidas por encima de las presupuestadas en perjuicio de otras que no podrían efectuarse...” ( el resaltado es nuestro) La disciplinable en su escrito de descargos no presentó argumentos sólidos que permitieran justificar su conducta, sino que tan sólo se limitó a cuestionar tal decisión y a denigrar ofensivamente la providencia de cargos. Entiende este despacho que el Colegio Mayor de Antioquia, como establecimiento

público del orden nacional, posee una organización interna, a través de la cual se asignaron funciones y procedimientos, en cada uno de sus servidores, pues como se evidenció quien expidió extemporáneamente el certificado de disponibilidad presupuestal en el presente caso, fue el jefe de presupuesto de la entidad, esta situación no exime de responsabilidad a la rectora del Colegio, como ejecutor del gasto y quien compromete los recursos del mismo, por cuanto si bien los procedimientos previos para la suscripción de alguna obligación radica en cabeza de sus subalternos, ella no podía suscribir el contrato 0001 de 2002, sin contar previamente con la totalidad de los documentos exigidos por la ley, pues era su deber, como eslabón final del proceso y responsable de la contratación de la entidad, corroborar la existencia de todos los documentos y el respeto de todos los pasos legales, antes de estampar su firma, con la cual se concretó el negocio jurídico. Se reitera, era su deber como ejecutora del gasto, contar con el certificado de disponibilidad presupuestal comprometiendo el presupuesto del año 2002, previo a la suscripción de cualquier obligación, en este caso del contrato de vigilancia 001 de 2002, deber funcional transgredido por la disciplinable ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, al suscribir el mencionado contrato con el señor JORGE ALONSO BOTERO MESA, sin que previamente a la concreción del negocio se garantizara la apropiación de recursos suficientes para atender el gasto y conforme al principio de anualidad del presupuesto. La conducta en que incurrió la disciplinable HINCAPÍE FLORÉZ, al suscribir el

contrato de vigilancia tantas veces aquí mencionado, sin el lleno de los requisitos exigidos la hacen responsable disciplinariamente, cuando existiendo el deber jurídico ejecuta otro acto, lo que conlleva a la violación de las normas de carácter disciplinario que puntualizan la falta como consecuencia de la acción señalada y cometida por desconocimiento de la ley sustantiva, descritas como falta en el artículo 48 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, el cual señala como falta gravísima el asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes. 6 Así mismo, puede afirmarse que la conducta objeto de reproche, es violatoria del principio de universalidad del presupuesto, consagrado en el artículo 15 del decreto 111 de 1996, que establece que el presupuesto contendrá la totalidad de los gastos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal respectiva, por tanto, la entidad Colegio Mayor de Antioquia para el año 2002, no disponía de los recursos que permitieran asumir el compromiso adquirido en el contrato de vigilancia 001 de 2002, razón por la cual dicha obligación fue cancelada irregularmente con el presupuesto del año 2003. En estas condiciones, la valoración y apreciación de las pruebas permiten concluir que en el caso sometido a examen la disciplinable incumplió un deber funcional, el de haber solicitado o allegado antes de la suscripción del contrato de vigilancia 001 de 2002, el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal que garantizará la existencia de recursos para atender la obligación con cargo al presupuesto del año 2002, situación que genera responsabilidad disciplinaria para quien era la encargada

de la actividad contractual en el Colegio Departamental de Antioquia, es decir, la señora ANA LUCÍA HINCAIPE FLORÉZ, en su condición de rectora de dicho establecimiento público y por tal razón se emitirá fallo sancionatario en su contra. 5.5. De La responsabilidad subjetiva. De conformidad con lo expresado en el auto de cargos, la falta atribuida a la disciplinable HINCAPÍE FLORÉZ, para la época de los hechos, es calificada como gravísima, según lo dispuesto por el artículo 48, numeral 22, de la Ley 734 de 2002, al materializar compromisos contractuales sin que existiera la respectiva apropiación presupuestal, al punto que el pago del contrato cuestionado fue suscrito en la vigencia presupuestal del año 2002, pero cancelado con presupuesto del año 2003. Ahora al ocuparnos del elemento subjetivo de la conducta irregular reprochada a la señora HINCAPÍE FLORÉZ, considera este Despacho que si bien en el auto de cargos se calificó ésta como dolosa, al analizar el material probatorio arrimado a las diligencias, no aflora, en forma contundente, que ésta hubiese procedido con dolo en cuanto que conociendo lo ilícito de su comportamiento, haya encaminado su actuar por lo ilícito; se considera que su comportamiento se fundó en la falta de cuidado necesario que cualquier persona imprime a sus actuaciones, pues como ordenadora del gasto y orientadora administrativa de la entidad, conocía los procedimientos previos a la contratación y fue descuidada al verificar, exigir u ordenar que

previamente a la suscripción del contrato de vigilancia 001 de 2002, se acreditara la existencia de recursos suficientes para atender la obligación y tal circunstancia sólo se surtía con la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal. Así las cosas, la conducta reprochada encuadra dentro de la culpa grave, cuyo alcance se advierte en el precepto contenido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que textualmente señala: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por (…). La culpa será grave cuando se incurra en la falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (…)”. Y es que no puede calificarse de otra manera la conducta desarrollada por la señora HINCAPÍE FLORÉZ, pues es evidente que no se percató que los servidores responsables le allegaran la documentación y cumplieran los trámites referentes a 7 los requisitos y procedimientos previos ordenados por la ley en la suscripción del contrato de vigilancia No. 001 de 2002, es decir, actuó en forma descuidada lo cual trajo como consecuencia un resultado típico y antijurídico, en el sentido de que incumplió y desatendió los procedimientos previos establecidos en la ley para la celebración de los contratos estatales. En conclusión, la falta fue cometida a título de culpa grave. 5.6. De la Sanción. Para efectos de imponer sanción disciplinaria, es imprescindible demostrar plenamente (i) la existencia del hecho irregular y (ii) la responsabilidad del encartado, lo cual implica probar la relación de causalidad existente entre su comportamiento y

el resultado del cual depende la existencia del hecho irregular. En el caso in-examine, como se analizó con anterioridad se establece con certeza la responsabilidad de la funcionaria cuestionada al suscribir el contrato de vigilancia No. 001 de 2002, sin que previamente se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal que garantizará la existencia de la apropiación suficiente para atender el gasto, con cargo al presupuesto del año 2002, el cual se pagó con afectación del presupuesto del año 2003. Conducta que constituye falta disciplinaria, así las cosas, según los parámetros del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que establece las clases de sanciones, considera este Despacho que la sanción a imponer es la mínima, es decir, de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días e inhabilidad especial por el mismo término. En mérito de los expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, R E S U E L V E PRIMERO-. DECLARAR PROBADOS Y NO DESVIRTUADOS los cargos atribuidos a la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 142.748.023, en su condición de rectora del Colegio Mayor de Antioquia, por los hechos cometidos en las circunstancias de lugar, tiempo y modo referidas en este fallo. SEGUNDO-. Como consecuencia de lo anterior, IMPONER a la señora ANA LUCÍA HINCAPÍE FLORÉZ, identificada con la cédula de ciudadanía No.

142.748.023, en su calidad de rectora del Colegio Mayor de Antioquia la sanción principal de SUSPENSIÓN POR EL TERMINO DE TREINTA (30) DIAS y como sanción accesoria la de inhabilidad por el mismo término, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO-. En firme la presente decisión y para los fines previstos en el parágrafo del artículo 172 del Código Disciplinario Único y en el artículo 174 del mismo Estatuto, comuníquese lo aquí dispuesto a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, así como a la autoridad que corresponda ejecutar la sanción. 8 CUARTO-. NOTIFÍQUESE personalmente esta decisión a la sancionada y/o a su apoderado de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma procede recurso de apelación, ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, conforme lo señala el artículo 115 de la ley 734 de 2002, en concordancia con la competencia que fija el artículo 22 del decreto 262 de 2000, el cual podrá elevar y sustentar hasta transcurridos tres (3) días a partir de la última notificación, conforme lo señalado en el artículo 119 del Código Único Disciplinario. QUINTO-. A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, háganse las comunicaciones y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública Expediente 162-131143-2005

SGS/MMAS.

9