PGN - Documento 201603101155118

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 021-49172-2000

Disciplinado y/o Investigado: Gilberto Elías Aguirre Arenas

Cargo y Entidad: Alcalde Municipal Leticia - Amazonas Quejoso: Víctor Zambrano Pantoja Fecha de Queja: Enero 15 de 2000

Fecha Hechos: Diciembre de 1999

Asunto: Fallo de instancia

Bogotá, D. C., 6 de mayo de 2004 Surtidas las etapas procesales previstas en la ley disciplinaria, procede el despacho a fallar en primera instancia las presentes diligencias adelantadas contra los señores GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS y OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, en sus calidades de Alcalde y Secretaría General del municipio de Leticia – Amazonas. ANTECEDENTES Se inició la presente actuación disciplinaria, con fundamento en la queja formulada por el señor Víctor Zambrano Pantoja, quien dejó en conocimiento las presuntas irregularidades, endilgables a los funcionarios citados en el encabezado, en la adjudicación del contrato 011 de 2000, realizada al señor Juan Rangel, proponente que ocupó el segundo lugar de elegibilidad en el cuadro de evaluaciones. Luego de adelantar las diligencias pertinentes y arrimado al plenario el material probatorio suficiente, este Despacho profirió auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha 7 de noviembre de 2001, en contra de los encartados GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS Y OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, al encontrar que se daban los presupuestos del artículo 144 de la Ley 200 de 1995,

vigente para la época – folios 80 y siguientes. Una vez evacuada la etapa de investigación disciplinaria, mediante providencia de diciembre 3 del año 2002 –folios 123 a 129-, se formuló en contra de los implicados los siguientes CARGOS “GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS, en su calidad de Alcalde de Leticia Amazonas no dio traslado de las evaluaciones dentro del proceso de selección, de la convocatoria pública 09 de 1999, por esto, es posible que haya transgredido el principio de transparencia previsto en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, por que esta normatividad impone que de las evaluaciones se de traslado por el término de cinco días. a) Igualmente, presuntamente vulneró el deber de la selección objetiva, permitiendo la adjudicación del contrato 011 de 2000, al oferente que ocupó el segundo lugar, transgrediendo el principio de transparencia previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por cuanto esta norma impone que la escogencia se hace al ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca. Y las normas que se indicaran el acápite correspondiente. Las conductas antes descritas probablemente constituyen falta disciplinaria por violación a la ley, encuadrando en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 40 de la ley 200 de 1995.” “OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, en su condición de Secretaria de Obras Públicas Municipal de Leticia por faltar al deber de selección objetiva de la convocatoria pública, 09 de 1999, recomendando la adjudicación del contrato 011 de

2000, al oferente que ocupó el segundo lugar, violando al parecer el deber de selección objetiva, establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y faltar posiblemente a los deberes de los servidores públicos consagrados en el artículo 40 numeral 1 y 22 del C.D.U. Y las normas que se señalarán en el acápite correspondiente. Como normas infringidas se les citaron los artículos 4º y 6º de la Constitución Política; los artículos 24.1.8, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 38 y 40 numerales 1º, 2º y 22 de la Ley 200 de 1995. DESCARGOS Notificados en legal forma el auto de cargos a los implicados, dentro del término de Ley hicieron entrega de sus respectivos escritos exculpatorios (folios 134 a 137 y 148 a 151) en el que controvierten y manifiestan su desacuerdo con los cargos así: OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, Secretaria General de la Alcaldía de Leticia para la época de los hechos, señala en sus descargos, que efectivamente ella elaboró el pliego de condiciones de la convocatoria pública 09/99, para la construcción de la calzada complementaria en la carrera 9 con calles 5ª y 6ª, que luego de ponderarse los factores respectivos “PROOBRAS Y CIA LTDA.”, obtuvo el mayor puntaje, pero que el numeral 14.3.1 de los pliegos de condiciones estableció que el contrato se adjudicaría a la propuesta mejor calificada y que se estime mas

conveniente para la entidad, que posterior a la calificación de las propuestas la administración advirtió que el ganador en dicha convocatoria, no había cumplido con otros contratos entregados por el municipio, lo que les ocasionaría graves perjuicios, que además, verificaron que el municipio de Puerto Nariño – Amazonas, había sancionado a dicha firma por incumplimiento, situación que no conocieron hasta después de calificar las propuesta, por lo que recomendó no suscribir el contrato con

“PROOBRAS”.

Con respecto a la publicación del contrato, afirma que dirigió varias comunicaciones al Alcalde, en los que recomendaba dar cumplimiento a la publicación, sostiene que no evadió el deber de selección objetiva toda vez que el contratista escogido, reunía los requisitos de los pliegos y además no tenía ningún tipo de antecedentes. Que el quejoso indujo a los evaluadores caer en error pues se encontraba inhabilitado, y no lo informó a la administración y que su actuación la desarrollo dentro de las causales de justificación. Por otra parte, sostiene que su conducta estuvo enmarcada dentro de las causales de justificación, puesto que el proponente que ocupó el primer lugar en la calificación, se encontraba inhabilitado situación que fue advertida luego de producirse las correspondientes evaluaciones, con su comportamiento veló siempre por el patrimonio de la entidad. Solicita se revoque el auto de cargos y se ordene la terminación del proceso, pide además que se de aplicación a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, declarando la caducidad, puesto que han pasado mas de tres (3) años, sin que se profiera decisión alguna. Por su parte el disciplinado GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS, alcalde municipal

de Leticia, señala en sus descargos que, en virtud del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, delegó en la Secretaría de Obras Públicas, la facultad para seleccionar previo procedimiento, la propuesta mas conveniente frente a dicha convocatoria pública, que nunca tuvo responsabilidad, que además no existe en el expediente prueba alguna que comprometa su conducta, toda vez que había delegado esa función en un servidor de alto nivel ejecutivo con capacidad de tomar decisiones y conocen el procedimiento de la ley 80/93. Agrega, que el municipio no contrato con la firma que ocupó el primer puesto en las evaluaciones, por que en varios contratos anteriores había presentado inconvenientes relacionados con su cumplimiento, así mismo había paralizado otras obras, igualmente tuvo problemas con en la ejecución de obras contratadas en el municipio de Puerto Nariño, en donde se le declaró una caducidad, por estos antecedentes los que fueron conocidos con posterioridad a la calificación, la administración municipal decidió adjudicar el contrato a la firma que ocupó el segundo lugar. En cuanto a la omisión de no haber dado traslado de las evaluaciones, señaló que esto sucedió por las mismas razones anteriormente dadas y que los participantes en desacuerdo, debieron solicitar la nulidad o revocatoria, siendo esa la oportunidad para que la administración corrija los errores presentados en el proceso, añade, que las obras se ejecutaron en cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Que debió desplazarse en comisión oficial a la ciudad de Bogotá, por lo que encargó de las funciones de la Alcaldía al Secretario de Gobierno HEKBERT PIMENTEL

SERRANO, quien legalizó el contrato al no encontrar inconveniente alguno, transcribe el contenido de los artículos 83 de la Constitución Política y 23.4 de la Ley 200 de 1995, que el contrato no se el entregó a la firma que ocupó el primer lugar, apoyados en el informe que entregó la interventora al alcalde encargado, reitera que no tuvo participación alguna dentro del proceso de selección, como tampoco para su firma, y no entiende por que se le vinculó a la presente actuación disciplinaria. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Esta Delegada mediante auto de enero 23 del año 2004, dando cumplimiento a lo reglado por el artículo 92.8 de la Ley 734 de 2002, corrió traslado por el término de cinco (5) días, para que los investigados presentaran alegatos de conclusión, decisión que fue notificada por estado de febrero 3 de 2004– folio 202, y, el implicado Gilberto Elías Aguirre, guardó silencio, mientras Olga Isabel Fajardo por intermedio de su apoderada la doctora Martha Angélica Martínez Piraquive, presentó alegatos en la siguiente forma –folios 209 y 210-: Que el proceso de selección y contratación adelantado por la señora Fajardo, Secretaria de Obras Públicas, se desarrollo con arreglo a las normas, y conforme a los pliegos de condiciones, que cuando se evaluaron las propuestas el comité desconocía la condición de inhabilitado en que se encontraba el proponente, puesto que en la documentación presentada no se advertía dicha novedad, que el oferente

si la conocía y no la informó, que por lo tanto en esa calificación no se contempló la inhabilidad, que sin embargo la verificación de datos que realizó su defendida, determinó que a PROOBRAS Y CIA. LTDA., el municipio de Puerto Nariño – Amazonas, le había decretado la caducidad en un contrato, que por lo tanto era un hecho sobreviniente, que Isabel Fajardo comunicó inmediatamente al alcalde, y sobre el cual conceptuó por el riesgo que representaba para al municipio. Sostiene, que la notificación del hecho sobreviniente, no puede considerarse como acto de recomendación, ni preferencia, si no que por el contrario es la actuación, es el cumplimiento del deber legal del servidor del Estado. Culmina solicitando, la preclusión de la investigación puesto que no se configura el cargo endilgado a su prohijada. CONSIDERACIONES El cargo endilgado al señor GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS, en su condición de alcalde municipal de Leticia – Amazonas, consistió en no dar traslado a los proponentes de las evaluaciones dentro del proceso de selección 09 de 1999, al permitir la adjudicación del contrato 011 de 2000, al oferente que ocupó el segundo lugar. Frente a estos hechos, tenemos, que la administración municipal de Leticia abrió el proceso de licitación 09 de 1999, para la adjudicación del contrato cuyo objeto fue la construcción de la calzada complementaria en la carrera 9 entre calles 5 y 6, que se presentaron cuatro propuestas, las cuales luego de evaluadas, se presentó el siguiente orden de elegibilidad:( folio 11)

1-. PROOBRAS CIA. LTDA.

2-. JUAN DE JESÚS RANGEL Posteriormente, la Alcaldía municipal de Leticia, suscribe el contrato 011-2000 de enero 12 de 2000, por valor de $ 56`255.647, con el señor JUAN DE JESÚS RANGEL MARTINEZ, quien efectivamente ocupó el segundo lugar en la calificación que efectuara el Comité de Evaluaciones de la alcaldía. La irregularidad endilgada al burgomaestre, consistió en no dar traslado de dichas evaluaciones a los proponentes, no obstante que dentro de este proceso disciplinario se advierte, que la Secretaria de Obras Públicas del municipio, en oficio 1004-99 de diciembre 31, le hizo saber que estas debían ser publicadas antes de adjudicar el contrato. Ahora, el pliego de cargos en la indicación de la norma, no tipificó esta conducta, puesto que se limitó a señalar como normas infringidas, los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, normas que no contemplan el deber que tenía el servidor público implicado, de dejar en conocimiento de los participantes, el resultado de la evaluación, puesto que dicha imposición esta contemplada en el numeral 8º artículo 30 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo tanto encuentra el Despacho, que pudo existir una violación al derecho de defensa que le asiste al implicado, puesto que el cargo resulta ambiguo y en consecuencia no puede prosperar. Ha de advertirse, que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, es claro en señalar que el fallo disciplinario debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al

proceso; y dentro de la presente actuación disciplinaria no existe mas que el oficio 1004-99 mediante el cual la Secretaria de Obras Públicas del municipio, en diciembre 31 de 1999, folio 7le envía al alcalde, la evaluación de la convocatoria y le recuerda que debe publicarla, sin que se establezca, si dichas evaluaciones fueron o no publicadas, puesto que no hay constancia alguna, además no se estableció si para la fecha en que debían publicarse se encontraba en el cargo su titular, puesto que en oficio de enero 7 de 2000 se observa que como encargado de la alcaldía se encontraba el señor Helbert Pimentel, surgiendo entonces una duda razonable, la cual de conformidad con el artículo 9º ibídem, ha de resolverse a favor del encartado. Otra irregularidad imputada en el mismo cargo a Gilberto Elías Aguirre, fue la presunta violación de deber de selección objetiva, al permitir que se adjudicara el contrato 011/00, al oferente que ocupó el segundo lugar. Si bien es cierto, luego de que el Comité de Evaluaciones del Municipio de Leticia, calificó las propuestas presentadas dentro del proceso licitatorio 09/99, encontró en primer término que analizados los factores descritos en el pliego de condiciones, arrojó como ganador a la firma “PROOBRAS CIA LTDA.”, no implica que en esta etapa se deba adjudicar el contrato, puesto que la propia ley de contratación en su artículo 30 numeral 9º, le da a la entidad contratante la facultad discrecional para establecer el plazo de adjudicación y perfeccionamiento del contrato, es así como el

inciso último ibídem, señala que dentro de dicho término podrá declararse desierta la licitación. Es decir, la entidad tiene plena autonomía, para que dentro de dicho término adjudique o no el contrato, teniendo en cuenta no solo las observaciones de los participantes, sino las propias actuaciones de la entidad, en las que se pueda establecer que el contrato no se debe adjudicar por alguna de las causales determinadas en el Estatuto General de Contratación. El artículo 9º en su inciso segundo de la pluricitada Ley 80/93, reza que cuando sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad en un proponente, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección. En ese orden de ideas, encuentra el Despacho que le asiste razón al encartado GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS, cuando adjudicó el contrato de obra 011/00 al arquitecto Juan de Jesús Rangel, quien ocupo el segundo lugar dentro del cuadro de evaluaciones de las ofertas, puesto que la administración municipal, mas exactamente la Secretaria de Obras Públicas, pudo determinar antes de su adjudicación, que la firma “PROOBRAS CIA LTDA.”, no solo había presentado problemas en otros contratos con el municipio, como el 033 dentro del cual solicitó en una oportunidad la suspensión de la obra, argumentando la falta de abastecimiento de cemento en la ciudad, sino también con el contrato de obra 028/99, en el que igualmente pidió la suspensión temporal de la obra, y así lo hizo saber la secretaría de obras, al mandatario territorial encargado, en comunicación de diciembre 31 de 1999, - folio 25. Así mismo, en el certificado de Registro de Proponentes, expedido el 14 de

diciembre de 1999, se certificó que la firma “PROOBRAS CIA. Ltda.”, fue sancionada por el municipio de Puerto Nariño (Amazonas), mediante Resolución 473 de junio 29 de 1999, declarando la caducidad del contrato 048/97, situación que sin lugar a dudas, lo inhabilitaba para contratar tal como lo dispone el literal c), numeral 1º artículo 8º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Encuentra el Despacho, que la actuación del señor GILBERTO ELIAS AGUIRRE, Alcalde municipal de Leticia – Amazonas, estuvo enmarcado dentro de los postulados que rigen tanto el ejercicio contractual, como dentro del cumplimiento de los deberes señalados en la Ley disciplinaria que el cargo le impone y conforme a las normas que le señala la Constitución, puesto que con el fin de salvaguardar el patrimonio de la entidad y buscando los fines del Estado y del interés general, no entregó el contrato a quien ponía en riesgo los recursos del municipio, y por ello acertadamente lo adjudicó a quien ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, que resultó ser la propuesta mas favorable, por lo tanto se aceptarán sus descargos y se absolverá de responsabilidad disciplinaria. Ahora, el cargo formulado a la señora OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, en su calidad de Secretaria de Obras Públicas Municipales de Leticia – Amazonas, le señala haber faltado al deber de selección objetiva, dentro de la convocatoria pública 09 de 1999, puesto que recomendó adjudicar el contrato 011 de 2000, al oferente que ocupó el segundo lugar.

En igual sentido, debe pronunciarse este Despacho, puesto que la actuación desplegada por la implicada Fajardo Ramírez, se limitó a emitir concepto sobre la adjudicación de la convocatoria pública 09/99, cuyo objeto tenía la construcción de la calzada complementaria de la carrera 9ª entre calles 5 y 6, toda vez que el 7 de enero de 2000, manifestó al alcalde encargado, que se debía escoger la propuesta presentada por Juan de Jesús Rangel, porque, a pesar de ocupar el segundo puesto en la calificación técnica, los antecedentes contractuales de PROOBRAS CIA. Ltda., habían significado para la administración mora en la entrega de las obras – folio 25. Efectivamente, al proceso obran copias de las actuaciones desarrolladas por la firma PROOBRAS, dentro de los contratos 028/99 y 033/99, en los que se observa, las solicitudes de suspensión de dichas obras y los diferentes requerimientos que debió hacer la administración al contratista para el cumplimiento de los objetos contractuales, situación que sin lugar a dudas dejan de presente los antecedentes desfavorables, para la entidad contratante, toda vez que entregar un nuevo contrato a dicha firma, no presentaría ninguna ventaja a la entidad y por el contrario, se correría el riesgo de que el nuevo contrato, presente los mismos inconvenientes por incumplimiento del contratista. Recordemos, como se dijo anteriormente, que a la firma PROOBRAS, le sobrevino una de las inhabilidades descritas en el artículo 8º de la Ley 80/93, la cual como lo sostiene la defensa, solo se advirtió antes de la adjudicación del contrato 011/00,

puesto que fue inscrita en la Cámara de Comercio del Amazonas, la sanción que le impuso el municipio de Puerto Nariño, quien le decretó la caducidad del contrato 048/97 – folio 220. Es claro que la ley le entrega a la Administración herramientas y mecanismos especiales para asegurar el cumplimiento de los fines estatales, que conllevan al interés común, y que imponen además, que la persona del contratista que suscribe un acuerdo de voluntades con el Estado, no sea indiferente, por lo tanto la administración no puede exponer la obtención del interés general, confiando la ejecución de los objetivos contractuales en manos de personas que no reúnan las garantías y condiciones suficientes. El artículo 29 del Estatuto Contractual, propicia la escogencia objetiva de la oferta que mayor ventaja brinde a la entidad, teniendo en cuenta que los antecedentes personales del contratista, presten garantía de seriedad y cumplimiento, para así asegurar la prevalencia del interés general. Así las cosas, encuentra el Despacho fundadas las explicaciones de la implicada tanto en sus descargos, como en el escrito de alegatos de conclusión, como quiera que las pruebas arrimadas al plenario, permiten concluir, que la Administración Municipal de Leticia, no podía entregar el contrato 011/00 para la construcción de la calzada complementaria en la carrera 9ª entre calles 5 y 6 de esa localidad, a la firma PROOBRAS CIA. Ltda., a pesar de ocupar el primer puesto en las evaluaciones, puesto que tenía antecedentes de mora en la entrega de obras anteriormente contratadas y pesaba sobre dicha forma, una inhabilidad para contratar.

En consecuencia, se deben aceptar las exculpaciones de los implicados y por lo tanto absolverlos de responsabilidad disciplinaria. En mérito de lo anterior mente expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, DISPONE PRIMERO: Absolver de responsabilidad disciplinaria a los señores GILBERTO ELIAS AGUIRRE ARENAS, identificado con la cédula de ciudadanía 15.887.849, en su calidad de Alcalde Municipal de Leticia - Amazonas, y OLGA ISABEL FAJARDO RAMÍREZ, con cédula de ciudadanía 40.179.314, en su calidad de Secretaria de Obras Públicas del municipio de Leticia – Amazonas, de los cargos formulados en auto del 3 de diciembre de 2.002, conforme a las razones dadas en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, ARCHIVAR las presentes diligencias, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría, Notifíquese, esta decisión a los implicados y comuníquese al quejoso de conformidad con el artículo 109 de la Ley 734/02.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora, comunicar esta providencia a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El Delegado,

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

021-49172 Leliva