PGN - Documento 201603102319572

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 078-3791-2003

Disciplinado: ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ Entidad: Gerente de la Industria de Licores del Tolima Fecha Queja: 7 de marzo de 2003

Fecha Hechos: 18 de septiembre de 2002

Asunto: Presuntas irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios celebrado con Nidia Patricia Narváez

Gómez.

Actuación: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., 29 de marzo de 2007 Procede el Despacho a desatar el recurso de apelación interpuesto por JOSER ALFONSO SANCEHEZ ROBAYO, en su condición de apoderado de ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ, contra el fallo de primera instancia emitido por la Procuraduría Regional del Tolima, el 29 de septiembre de 2006, dentro de estas diligencias (fls. 552 - 569del cuaderno 3).

1. ANTECEDENTES 1.1. Tramite procesal Con en el reporte de prensa publicado el 7 de marzo de 2003 en el periódico “El Nuevo Día”, en el cual se denunciaron presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Industria de Licores del Tolima y NIDIA PATRICIA NARVAÉZ GÓMEZ, la Procuraduría Regional del Tolima, en auto de 18 de marzo de 2003 ordenó abrir investigación disciplinaria (fls. 38 - 39 del cuaderno uno), en contra de ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ, en su

condición de gerente de la mencionada entidad. Agotada esa fase procesal, la oficina de conocimiento en proveído de 28 de abril de 2005 (fls. 254 - 258 del cuaderno dos) profirió pliego de cargos efectuando las siguientes imputaciones: 1.2. Cargos Primer cargo endilgado a ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ “Se le reprocha al investigado señor ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ, de condiciones civiles anotadas, en su condición de Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima haber celebrado el 18 de septiembre de 2002, el contrato de Prestación de Servicios Profesionales con la Dra. Nidia Patricia Narváez Gómez, sin haber realizado los correspondientes estudios técnicos, financieros y jurídicos previos que ayudarían a determinar sobre la viabilidad, oportunidad, necesidad, conveniencia del contrato, así como su cuantía, las condiciones del objeto, plazo valor, su soporte técnico y el análisis de riesgo del mismo, obviando así la fase de preparación y planeación consagrada en los Numerales 7 y 12 de la Ley 80 (sic) y que debió surtirse con debida antelación a la suscripción del mismo lo que hubiera 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 2 evitado que se presentaran circunstancias como las ya conocidas, como fue la inclusión de la cláusula de “Comisión de Éxito”. Segundo cargo endilgado a ALEJADRO SALAZAR HERNANDEZ “Se le reprocha al investigado señor ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ, de

condiciones civiles anotadas, en su condición de Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima haber celebrado el día 18 de septiembre de 2002, el contrato de prestación de servicios profesionales con la Dra Nidia Patricia Narváez Gómez, sin haberse expedido el certificado de disponibilidad presupuestal para ello, pues si se observa la misma fue expedida el 27 de septiembre de 2002, días después en el que fue firmado el contrato en mención, obviando con ello lo estipulado en el Numeral 6 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, y que debió llevarse a cabo con debida antelación a la suscripción del mismo, lo que hubiera evitado que se presentaran circunstancias como las ya conocidas”. 1.3. Fallo de primera instancia Culminada la fase de descargos la oficina de conocimiento en decisión de 29 de septiembre de 2006 (fls. 552 – 569 del cuaderno tres), profirió fallo de primera instancia, en el que declaró responsable al disciplinado por los hechos imputados, y como consecuencia impuso como sanción a SALALZAR HERNANDEZ, suspensión en el cargo por el término de tres (3) meses. Tal determinación fue impuesta por el a quo, al considerar que el acusado en la condición antes anotada, pese a que el contrato en cuestión era un contrato de prestación de servicios, y que en atención a la naturaleza del mismo eran de aquellos que podía celebrase por contratación directa, no eximía al disciplinado de agotar los estudios de los que tratan los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley

80 de 1993, aclarando que contratación directa, no es sinónimo de contratación sin requisitos y que si bien es cierto que en el texto del contrato se hizo una breve exposición sobre la necesidad de celebrar el acto consensual, consideró que ello no se puede equiparar a los estudios previos o análisis de conveniencia que debe tener todo contrato sin importar su modalidad, y que en dicho clausulado, no se analizó lo relacionado con la comisión de éxito, por lo que se evidencia la improvisación en el porcentaje de su cuantificación, como quiera que frente a este porcentaje, no se realizó estudio alguno de proyección, a fin de determinar si el mismos eran justo, y que frente a este aspecto, no se elaboró estudios financieros y tampoco contó con respaldo presupuestal. En cuanto al segundo cargo, la oficina de conocimiento determinó que el contrato de prestación de servicios en cuestión se suscribió el 18 de septiembre de 2002 y que no se le expidió disponibilidad presupuestal, y que lo único que se expidió fue el registro presupuestal, que tal hecho fue corroborado en la declaración rendida por el Dr. GERMÁN DARIO TORRES, cuando expresó que la no expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, era una constante que se venía presentando desde tiempo atrás en la entidad, puesto que no se expedía dicho documento sino que 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 3 únicamente se expedía el registro presupuestal. En el fallo de primera instancia, la oficina de conocimiento, dentro de las consideraciones del primer cargo, mencionó que con la omisión de los estudios de

los que trata los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, también se inobservó el principio de transparencia y selección objetiva, puesto que la selección del contratista no se llevó a cabo conforme lo estipula el Estatuto de Contratación Pública y el Decreto 2170 de 2002. 1.4. De la apelación Inconforme con el fallo de primer grado, el apoderado del disciplinado, en escrito obrante a folios 575 a 593 del cuaderno tres, impugnó la decisión, la cual fue sustentado con los argumentos que a continuación pasan a exponerse. Para la celebración del acto consensual en cuestión, la entidad en el texto del contrato, dejó todas las constancias que justificaban la celebración del acto consensual, como lo era que en la fabrica de licores, no existía personal de planta ni externo, especializado en derecho tributario, y que la selección del contratista, no se efectuó de manera subjetiva, puesto que para ello, se solicitó información a los asesores jurídicos sobre personas con idoneidad y formación profesional en la citada área. Resalta que los servicios a contratar eran de suma importancia por cuanto se trataba de impugnar mandamientos de pago respecto a los cuales ya estaban corriendo términos de ejecutoria. En cuanto a la segunda imputación, la defensa manifestó que la disponibilidad presupuestal sí fue solicitada por el Gerente, al área de presupuesto, la cual se dio en forma verbal, y que en esa oficina se llevaba un control para hacer un registro presupuestal en el momento en que se firmara el contrato, lo cual se hizo. En cuanto al amparo de la comisión de éxito, la defensa manifestó que no se

estableció disponibilidad para vigencias futuras por cuanto la misma solo se cancelaría en el evento en que fuera necesario a acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y que no se podía determinar cuanto podía durar el proceso en esa instancia. De igual modo menciona que en cuanto a las observaciones presentadas por el Dr. BENJAMIN GALVES DONOSO, a las que hizo mención el fallador de instancia, la defensa manifestó que esa versión lo que se puede extractar es que el contrato le fue enviado al mencionado para su revisión, que en ningún momento lo escrito por él, el 12 de noviembre de 2002, iba dirigido al Gerente por cuanto, dichas observaciones no salieron del Despacho, que el no devolvió el contrato a la gerencia, sino que se lo entregó a la doctora LÓPEZ COLÓN, y que luego ella le entregó el contrato sin la modificación por él indicada. Así mismo el recurrente expresó que en el fallo de la Fiscalía, el cual fue allegado 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 4 al proceso disciplinario, se demostró que su defendido en la celebración del cuestionado contrato, cometió errores por falta de asesoramiento legal, y que dicho acto consensual se celebró ante la apremiante situación de que se defendiera a la entidad por el cobro de $3.500 millones. Y que del mencionado pronunciamiento es posible colegir que no se causó perjuicio económico a la Fábrica de Licores. Por ultimo la defensa señaló que se el desconoció a su protegido el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, por

cuanto fue inculpado sin que se le hubiese declarado judicialmente culpable. Finalmente sostiene el apoderado que en el evento en que la oficina encargada de resolver la apelación, considere que en el caso bajo estudio se violaron normas de tipo contractual, se tenga en cuenta que de las pruebas que obran en el expediente, es posible determinar que el sancionado actuó convencido que su comportamiento se ajustó a lo reglamentado en la Ley 80 de 1993, y que suscribió dicho contrato para proteger los derechos económicos de la fábrica por lo que considera necesario dar aplicación a lo dispuesto en los numerales 2,4 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, contemplan causales de exoneración de responsabilidad.

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la nulidad 2.1.1. En primer término procede el Despacho a resolver lo relacionado con la posible violación del derecho de inocencia alegado por el recurrente. Sobre el punto este manifestó que durante este tramite procesal, se le desconoció tal presunción, por cuanto su defendido, fue inculpado sin que se la hubiese declarado judicialmente culpable.

Sobre la mencionad petición no encuentra el Despacho que al sancionado se le hubiese desconocido tal principio, como quiera la decisión impugnada, es el resultado, del proceso adelantado por la Procuraduría Regional del Tolima, en el cual se surtieron las fases que se deben observar en una actuación disciplinaria en la cual el procesado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa. Ahora bien, el hecho de que el recurrente no comparta el fallo de primera instancia,

no quiere decir por si solo que se hubiese desconocido el principio de inocencia, puesto que el mismos solo se puede considerar violado, en el evento en que la declaratoria de responsabilidad, se hubiese decretado sin que se hubiese agotado todo el tramite disciplinario. Ahora si lo que quiere mencionar el disciplinado es que como en el proceso penal, fue absuelto, tal como lo mencionó el fallador de primera instancia, las acciones penales y disciplinarias, son independientes las unas de las otras, como quiera que la primera esta orientada a proteger el orden jurídico social, la segunda, es decir, la acción disciplinaria determina si existió vulneración al deber funcional que deben 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 5 observar los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, según lo definido por la Corte Constitucional en sentencia C – 244 de 1996. De conformidad con lo anterior el Despacho negará la solicitud invocada, sobre el principio de inocencia. 2.2. Lo que está probado del primer cargo La primera imputación que se le formuló a SALAZAR HERNANDEZ, consistió en no haber elaborado los estudios de que trata los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, respecto a lo cual, en el expediente se encuentra probado lo siguiente:

1. Que la empresa de licores del Tolima, representada por el disciplinado ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ, suscribió el 18 de septiembre de 2002, un contrato de prestación de servicios con NIDIA PATRICIA NARVAEZ GOMEZ, el

cual presentó como objeto asesorar a la Fábrica de Licores del Tolima, en el proceso que el departamento del Tolima, había iniciado a través de las liquidaciones oficiales Nos. 004 de septiembre 01 de 1998, 002 de agosto 14 de 1998, 003 de agosto 14 de 1998 y 004 de septiembre 06 de 2002, así como frente a los mandamientos de pago de septiembre 16 de 2002 (fls. 6 - 7 del cuaderno uno), que se habían iniciado en contra de la Licorera.

2. Que dentro de los considerandos del texto del contrato se determinó lo siguiente: “CONSIDERACIÓN SEGUNDA: Que el Departamento del Tolima - Secretaria de Hacienda y Crédito Público a través de la organización tributaria departamental, está ejerciendo acciones de cobro con respecto a las participaciones porcentuales, Estampilla Pro-desarrollo y Pro-Electrificación Rural, contra la fábrica de Licores del Tolima. CONSIDERACIÓN TERCERA: Que se hace indispensable contratar los servicios de un profesional altamente especializado en materia tributaria y administrativa que defienda los intereses de la fábrica. (..) CONSIDERACIÓN QUINTA: Que es urgente para la FABRICA, ser representada tanto en la vía gubernativa como ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de haber lugar a ello, en los procesos de cobros iniciados por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (....”). (fls. 5 del cuaderno uno.

3. Que en la cláusula cuarta del acto consensual, en la cual se estipuló el valor del contrato se pactó lo siguiente: “VALOR DEL CONTRATO: es valor de este contrato es la suma fija de DIEZ

MILLONES DE PESOS ($10.000.000) MCTE, no reembolsables más un 10% de la suma que la contratista logre disminuir en relación con el cobro que adelanta el departamento contra la fábrica de licores del Tolima, como comisión de éxito (fls. 6 del cuaderno uno).

4. Que en la cláusula quinta del acto consensual, en la cual se estipuló la forma de pago, se pactó lo siguiente: 078-3791 fallo de segunda instancia

Martha Patricia Añez Maestre 6 “FORMA DE PAGO: Los honorarios se cancelaran de la siguiente forma: 1. La suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) MCTE, a mas tardar el 4 de octubre del año en curso. 2. – LA comisión de éxito, dentro de los treinta días calendarios a la cuenta de cobro por la contratista”. (fls. 6 del cuaderno uno).

5. Que el 27 de diciembre de 2002, la contratista mediante acta de esa misma fecha, presentó reporte de las actuaciones por ella adelantadas (fls. 8 - 10 del cuaderno uno).

6. Que el 2 de marzo de 2003, la entidad contratante, presentó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, acción contractual, respecto al contrato celebrado por Empresa de Licores y la Dra NIDIA PATRICIA NARVAEZ GÓMEZ, y dentro de las pretensiones de la misma se encontraba entre otras la siguiente: “Declarar la nulidad absoluta de la expresión: Más un diez por ciento de las sumas que la contratista logre disminuir en relación con el cobro que adelanta el

departamento contra la fabrica de licores de Tolima, como comisión de éxito contenida en la cláusula cuarta del contrato que demando y de la cláusula quinta del mismo contrato decida declarar la nulidad de la expresión: la comisión de éxito, dentro de los 30 días calendarios a la presentación de la cuenta de cobro por parte del contratista”.

7. Que de acuerdo con el contenido de la mencionada demanda, tales pretensiones se sustentaron en el hecho de que no era posible hacer el pago de la comisión de éxito por cuanto la disminución efectiva de los valores cobrados por el departamento a la empresa de licores, fueron declaradas de oficio por parte del departamento y no por gestión alguna adelantada por el contratista (fls. 64 del cuaderno uno).

8. Que en la diligencia de versión libre recepcionada a disciplinado visible a folios 72 - 77 del cuaderno uno ese manifestó: “…La gerencia de la Fabricad de Licores con oficio remitió el resultado de éste estudio a la Secretaría de Hacienda del Departamento para que evaluará y convalidara si era necesario, allí empezó prácticamente lo que yo llamaría la inconsistencia en éste proceso, por que lo calculado por el señor Reyes era una deuda prescrita, y posiblemente la oficina de rentas no estudió esto jurídicamente, sino que procedió a recalcar los mandamientos de pago, y a través de la tesorería si no estoy mal a que se iniciaran los cobros coactivos. Si nosotros en la Fabrica de Licores y yo como Gerente conocía de ese aspecto jurídico de la prescripción (sic), seguramente me fuese acogido a él, pero como lo ignoraba totalmente no lo hice,

tampoco recibe sugerencia o recomendación que para el caso hubiera sido útil de la Secretaría General y Jurídica de la Fabrica de Licores del Tolima…”.

9. Que mediante los autos obrantes a folios 435 – 440 del cuaderno tres, se decretó por parte de la Dirección Financiera de Rentas e Ingresos del Departamento, la Prescripción de las liquidaciones oficiales Nos. 001, 002 y 003 de 24 de julio de 2002, a cargo de la Empresa de Licores de del Tolima. 078-3791 fallo de segunda instancia

Martha Patricia Añez Maestre 7

10. Que mediante cuenta de cobro de marzo 3 de 2003 (fls. 536 del cuaderno tres) la contratista, NIDIA PATRICIA NARVAEZ GOMEZ, presentó cuenta de cobro por la suma de $352.833.757, por concepto de honorarios profesionales suscrito con la mencionada y la Fabrica de Licores del Valle. 2.3. Análisis jurídico del cargo Previo a entrar a valorar el asunto bajo estudio, es necesario hacer algunas precisiones relacionadas con la fase precontractua: Téngase en cuenta que el artículo 3, de la Ley 80 de 1993, seña que el fin perseguido por la contratación estatal, es buscar el cumplimiento de los cometidos estatales. Para hacer posible ese propósito, el Estatuto Contractual, le impone a los funcionarios encargados de dirigir esa actividad, adelantar una fase de planeación, con la cual se persigue que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido.

Dentro de las actividades a desarrollar en esta etapa, está la relacionada con la

elaboración de estudios que permitan establecer la conveniencia del proyecto o del trabajo o bienes y servicios que se pretendan contratar, en atención a lo dispuesto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la mencionada ley. Es decir todo contrato estatal requiere un estudio preciso que refleje la necesidad de su objeto, aunque claro está la complejidad o densidad del mismo, estará en función del naturaleza del objeto o tipo de contrato. La realización de una valoración en este sentido, esta orienta a determinar si el contrato que se pretende celebrar se ajusta los fines de la contratación estatal y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Esta exigencia se aplica en forma general para todos los contratos estatales sin distinción alguna, y el de prestación de servicio no es la excepción a tal requerimiento. El cumplimiento de este requisito, no estás sujeta a la cuantía del contrato o el procedimiento seguido para contratar, pues establecido como está que la necesidad de ejecutar un trabajo está dirigida a determinar entre otras, si la entidad requiere o no de la labor objeto de negociación, la posibilidad por parte del ente de comprometer recursos y el monto de los mismos, tal análisis se debe agotar para cualquier tipo de contrato. Sin embargo, lo anterior no implica que el único mecanismo para cumplir con la formalidad mencionada es la elaboración de estudios profundos y complejos, precedidos de diseños de factibilidad y de análisis financieros que presupongan un alto grado de conocimiento en finanzas y áreas conexas, porque puede suceder que ante la elementalidad del contrato así del objeto perseguido, un documento que reúna minimamente requisitos de los cuales fluya de manera clara la mencionada

necesidad o conveniencia de celebrar el contrato, sea suficiente para considerar satisfecho dicha exigencia. En el caso materia de estudio se tiene que era claro que la entidad contratante, si determinó la necesidad de celebrar el contrato en cuestión, en la medida en que la 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 8 Fabrica de Licores del Tolima, debía defender sus intereses en el proceso administrativo que adelantaba en su contra, la tesorería del departamento, así quedó registrado en el texto del contrato dentro de los considerandos, cuando consignó: “CONSIDERACIÓN SEGUNDA: Que el Departamento del Tolima - Secretaria de Hacienda y Crédito Público a través de la organización tributaria departamental, está ejerciendo acciones de cobro con respecto a las participaciones porcentuales, Estampilla Pro-desarrollo y Pro-Electrificación Rural, contra la fábrica de Licores del Tolima. CONSIDERACIÓN TERCERA: Que se hace indispensable contratar los servicios de un profesional altamente especializado en materia tributaria y administrativa que defienda los intereses de la fábrica. (..) CONSIDERACIÓN QUINTA: Que es urgente para la FABRICA, ser representada tanto en la vía gubernativa como ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de haber lugar a ello, en los procesos de cobros iniciados por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (....”). (fls. 5 del cuaderno uno. Con lo anterior queda claro que en el caso bajo estudio si se determinó la necesidad de celebrar el acto consensual. Sin embargo, no se puede perder de vista que los estudios a los que se refieren los numerales 7 y 12, van encaminados

a determinar, no solo la necesidad del contrato, sino también, las condiciones de mercado y las demás condiciones objetivas, sobre las cuales se va a contratar el bien o servicio que la entidad requiere, esto es plazo, precio, forma de pago entre otros. Tales aspectos solo se pueden precisar por parte de la entidad, si hace un estudio juicioso y serio de lo que realmente se requiere, y de su valor integral, situación que no se dio en este caso concreto, si se tiene en cuenta que previo a la celebración del acto consensual que nos ocupa, no se precisó por parte de la entidad contratante cuál era el estado real de las obligaciones que se pretendía cobrar por el departamento y cuales eran las acciones a seguir, y con fundamento en dicho diagnostico proceder a determinar si era oportuno pactar una comisión de éxito como la acordada en el acto consensual de marras, y precisar el evento en el cual esta podía cobrarse por parte de la contratista. Así mismo establecer el porque del valor establecido como comisión de éxito que el estudio del mercado hubiera podido establecer. Esas circunstancias como se encuentra probado el expediente no fueron valoradas al momento de la celebración del acto consensual, por cuanto el mismos se suscribió sin que la Fabrica de Licores, hubiese establecido el estado de la deuda, en cuanto al término prescriptivo de la misma, y si en consecuencia se requería acordar el reconocimiento de la tan mencionada comisión de éxito, como fruto de estudio de mercado, puesto como quedó demostrado la acción de cobro iniciada por el departamento, se le decretó la prescripción y no fue necesario acudir a otras instancias, sin embargo la contratista si estaba exigiendo a la entidad

contratante el pago de la respectiva comisión (fls. 536 del cuaderno tres). Lo anterior nos lleva a concluir sin duda alguna que en el sub litem, los estudios previos elaborados para la suscripción del acto consensual cuestionado, no fueron lo 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 9 suficientemente completos para determinar las condiciones de su ejecución. Así las cosas, el Despacho desestima los argumentos expuesto por la defensa, cuando asegura que si se justificó la conveniencia a contratar y que prueba de ello, son los considerandos consignados en el texto del acto bilateral, por cuanto como ya se anotó anteriormente, los estudios de que hablan los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, deben ser serios y completos a fin de definir las condiciones que regirán su ejecución. Tampoco considera el Despacho que el disciplinado, hubiese actuado bajo error, toda vez que para dar aplicación a la disposición invocada por la defensa, esto es, artículo 28, de la Ley 734 de 2002, numerales 2, 4 y 6, se requiere que el error primero sea invencible, esto que se agoten todas las fuentes e instancias necesarias de consulta y conocimiento y no sea posible superar dicho error, lo cual no sucedió en este caso concreto, como quiera que la entidad contratante solo se limitó a determinar la necesidad del contrato. Tampoco se puede considerar que se actuó en cumplimiento de un deber constitucional o legal mayor al sacrificado, ni para salvar un derecho propio o ajeno el cual deba ceder el cumplimiento del deber en razón de su necesidad, por cuanto,

el hecho de que la entidad requiriera presentar su defensa frente al cobro que se le adelantaba, no le impedía al representado determinar el estado de la deuda o en su defecto, haber pactado una comisión de éxito especificando las condiciones de su cobro, carencia esta ultima que podía verificarse haciendo una lectura seria del texto del contrato. Consecuente con lo anterior el Despacho entrará a confirmar esta imputación, como quiera que los estudios de los que habla la normas antes citada no se cumplió en su totalidad, por cuanto, los mismos solo se limitaron a determinar la necesidad del contrato y no las circunstancias que debían regular su ejecución. 2.5. Lo que está probado del segundo cargo En la segunda conducta censurada se le reprocho al disciplinado, haber celebrado con Nidia Patricia Narváez Gómez, el contrato de 18 de septiembre de 2002, sin haberse expedido el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. En relación con cuestionamiento se advierte, de las pruebas que obran en el proceso se observa lo siguiente:

1. Que la empresa de licores del Tolima, representada por el disciplinado ALEJANDRO SALAZAR HERNANDEZ, suscribió el 18 de septiembre de 2002, un contrato de prestación de servicios con NIDIA PATRICIA NARVAEZ GOMEZ, el cual presentó como objeto asesorar a la Fábrica de Licores del Tolima, en el proceso que el departamento del Tolima, había iniciado a través de las liquidaciones oficiales Nos. 004 de septiembre 01 de 1998, 002 de agosto 14 de 1998, 003 de agosto 14 de 1998 y 004 de septiembre 06 de 2002, así como frente a los

mandamientos de pago de septiembre 16 de 2002 (fls. 6 - 7 del cuaderno uno), proferidos en contra de la fábrica. 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 10

2. Que en la cláusula cuarta del acto consensual, en la cual se estipuló el valor del valor del contrato se pactó lo siguiente: “VALOR DEL CONTRATO: es valor de este contrato es la suma fija de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) MCTE, no reembolsables más un 10% de la suma que la contratista logre disminuir en relación con el cobro que adelanta el departamento contra la fábrica de licores del Tolima, como comisión de éxito (fls. 6 del cuaderno uno).

3. Que en la cláusula quinta del acto consensual, en la cual se estipuló la forma de pago se pactó lo siguiente: “FORMA DE PAGO: Los honorarios se cancelaran de la siguiente forma: 1. La suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) MCTE, a mas tardar el 4 de octubre del año en curso. 2. – La comisión de éxito, dentro de los treinta días calendarios a la cuenta de cobro por la contratista”. (fls. 6 del cuaderno uno).

4. Que de acuerdo con lo expuesto por GERMAN DARIO TORRES SOTO, para el momento de la suscripción del contrato la entidad no se expedía disponibilidad presupuestal, sino que lo único que se expedía por parte de la Jefatura de presupuesto, era el registro presupuestal (fls. 329 - 330 del cuaderno dos).

5. Que el 27 de septiembre de 2002 se efectuó el registro presupuestal, tal como

consta en el documento obrante a folios 88 del cuaderno uno, por la suma de $10.000.000.

6. Que de acuerdo con el comprobante de pago obrante a folios 108 del cuaderno uno, la entidad canceló el 10 de octubre de 2002, a la contratista la suma de $10.000.000. 2.6. Análisis del cargo Antes de hacer un pronunciamiento de fondo respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad del investigado, es necesario entrar a realizar algunas consideraciones jurídicas sobre el certificado de disponibilidad presupuestal.

El artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, dispone que, todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuéstales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos y que igualmente tales compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. Por su parte el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la ley 80 de 1993, en el artículo 25 numeral 6 dispone que: “Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de 078-3791 fallo de segunda instancia Martha Patricia Añez Maestre 11 suscripción de contratos, cuando existan las respectivas disponibilidades presupuéstales”. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia N° 015 del 23 de enero de 1996, con ponencia del Honorable magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA, en la que, refiriéndose al certificado de disponibilidad presupuestal, expresó:

“En relación con la exigencia de disponibilidad presupuestal, ella hace parte del principio de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, la disponibilidad se concibe como un instrumento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución. A