PGN - Documento 201603102319591

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación: 65-863-1999

Disciplinado: CARLOS MELGAREJO MUÑOZ

Cargo y entidad: Representante Legal ENELAR ESP.

Quejoso: Oficina Control Interno ENELAR

Fecha Queja: 13-09-99

Fecha Hechos: 27-08-99

Asunto: Irreg. suscripción contrato sin CDP

Bogotá D.C., 13 de agosto de 2004 No evidenciándose causal de nulidad que afecte el presente proceso y de conformidad con la competencia señalada en el numeral cuarto del artículo 25 del Decreto 262 de 2002 procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por Alberto Vivas Sánchez contra la Resolución expedida el 8 de mayo de 2003 por la Procuraduría Regional de Arauca mediante la cual sanciono a CARLOS EGUIDIO MELGAREJO MUÑOZ con multa de noventa días de salario. CARGO Mediante auto del 21 de marzo de 2001 se vinculó al proceso disciplinario a CARLOS MELGAREJO, por la siguiente conducta: (fls.246 a 254) “CARGO UNICO. En su condición antes descrita suscribió el contrato de Prestación de Servicios Profesionales N° 022 de fecha 27 de agosto de 1999, con el doctor MARINO ZULUAGA BOTERO, sin que existiera previamente certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara la existencia de apropiación suficiente que amparara la cuantía total del valor del contrato en mención infringiendo al parecer lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 41 de la

ley 80 de 1993”. Le fueron citadas como normas violadas, sustento jurídico del pliego de cargos , los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, artículo 41 de la ley 80 de 1993, y 40 numerales 1 y 2 de la ley 200 de 1995. DESCARGOS El disciplinado mediante memorial presentado el 26 de julio de 2001 manifestó que por los mismos hechos la Contraloría Departamental de Arauca profirió auto de archivo y la Fiscalía General de la Nación adelantaba para esa época las respectivas investigaciones por lo que solicitó el traslado de pruebas y sobre el cargo formulado advirtió que no es cierto lo pretendido en la imputación ya que si existía rubro suficiente. Acudió a cita jurisprudencial del Consejo de Estado con radicación N° 10038-97 del 6 de marzo de 1997 para concluir que la apropiación presupuestal no es un acto reglado y basta con que existiera disponibilidad para poder comprometer a una Página 1 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co entidad y por lo tanto en criterio del servido público el registro presupuestal no es un acto reglado la concreción en sí del mismo y por lo tanto fuerza entender que la existencia de presupuesto y saldo disponible cumple con lo mandado en las disposiciones constitucionales y legales. Aclaró que en el contrato suscrito con MARINO ZULUAGA se dejó constancia que

existía disponibilidad presupuestal por lo tanto el cargo resulta infundado; posteriormente realizó análisis de las normas presuntamente infringidas y las pruebas allegadas para finalizar solicitando la exoneración de responsabilidad y archivo del expediente. (fls. 265 a 279) FALLO RECURRIDO La Procuraduría Regional de Arauca impuso al investigado sanción disciplinaria consistente en multa de noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos, equivalentes a nueve millones doscientos diez y seis mil pesos ($ 9.216.000). Como sustento de la determinación se precisó que estaba demostrado que el implicado suscribió contrato de Prestación de Servicios Profesionales con MARINO ZULUAGA BOTERO el 27 de agosto de 1999 por valor de $ 30.000.000 (fls. 59 a 62) sin adelantar previamente los trámites administrativos para obtener el Certificado de Disponibilidad Presupuestal el que fue expedido el 27 de septiembre del mismo año más con la finalidad de legalizar el pago que la de garantizar el compromiso. Se advirtió por el investigador que el mismo disciplinado en la exposición que presentó el 14 de octubre de 1999 ante la Procuraduría Regional (fls. 72 a 78) alegó una supuesta causal de justificación argumentada en la premura de contar con los servicios profesionales de un abogado especializado en derecho tributario para que diera una respuesta a un requerimiento de la DIAN. Se afirmó que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 obliga que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con

certificados de disponibilidad previos que garanticen las apropiaciones suficientes para atender los gastos y a su vez el artículo 41 de la ley 80 de 1993 reiteró que para el perfeccionamiento de los contratos se requiere entre otros de los requisitos la existencia de disponibilidades presupuestales. Que en ese orden de ideas el certificado de disponibilidad presupuestal es un requisito previo para adquirir compromisos por parte de los ordenadores, acto que debe ser expedido por el funcionario competente como lo señala el artículo 19 del Decreto 568 de 1996 y del cual se debe llevar un registro, el que se efectúo con posterioridad a la celebración del contrato 022 de 1999 y por lo tanto frente a la argumentación de defensa que no es un acto reglado no resulta cierto. En lo relacionado con la jurisprudencia citada por el implicado señaló que ella hace alusión al registro presupuestal acto diferente al Certificado de Disponibilidad Presupuestal pues mientras este último es previo a la contratación , aquel se realiza con posterioridad señalando que existe confusión en el investigado frente a estos dos actos de carácter presupuestal y finalmente advierte que si bien la ley 42 de 1993 fija Página 2 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co un régimen especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuanto a la prestación de los mismos , más no en lo relativo a los requisitos propios de la ley 80 de 1993 a la cual deben ceñirse las entidades públicas como lo señala el artículo

2 de la ley 142 de 1994. APELACION En memorial presentado dentro el término legal por el abogado Alberto Vivas Sánchez obrante a folios 338 a 339 manifestó que su defendido actúo movido por fuerza mayor al suscribir el contrato con el abogado MARINO ZULUAGA para que diese respuesta a unos requerimientos de la DIAN relacionados con la liquidación del impuesto del año gravable de1996, presionado por el hecho que se le vencieran los términos legales que representaban para la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca la imposición de una multa del orden de cuatro mil millones de pesos, lo que lo llevó a efectuar una contratación “acuciosa” del profesional del derecho, pasando por alto la formalidad de la disponibilidad presupuestal como requisito legal de afectación del presupuesto, por la considera fuerza mayor y eximente de responsabilidad. Igualmente argumentó el conocimiento pleno e invencible de obrar conforme a la ley, ya que por ser ENELAR ESP., una entidad prestadora de servicio público domiciliario estaba sujeta al régimen privado, ley 142 de 1994 y por tanto no requería de seguir los procedimientos legales establecidos para el manejo presupuestal de las entidades públicas, por tanto este error grave, pleno e invencible lo califica como eximente de culpabilidad. CONSIDERACIONES Los argumentos de la defensa no pueden ser despachos favorablemente en razón de las siguientes precisiones de orden jurídico y probatorio:

1. La ley 143 de julio 11 de 1994 estableció el régimen para la generación de interconexión, transmisión, comercialización y distribución de energía eléctrica y el parágrafo del artículo 8 establece que el régimen de contratación aplicable a estas

empresas será el del derecho privado. Siguiendo la misma regla prevista en el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994, la citada disposición establece que la Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la obligación de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren y cuando dicha inclusión sea forzosa, todo lo relativo a las mismas se sujetará a la ley 80 de 1993. A su vez el artículo 76 de la referida ley reitera el principio de la aplicación preferencial del derecho privado a los contratos de las empresas del sector eléctrico al precisar que : “los actos y los contratos , salvo lo que se refieren a contratos de empréstitos , celebrados por las sociedades por acciones en los cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía de dicha participación represente , se regirán por las normas del derecho privado”. El artículo 3 de la ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la ley 142 de 1994 y el nuevo texto es del siguiente tenor: Página 3 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co “Art. 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” No obstante ya no estar vigente resulta pertinente efectuar algunas consideraciones de la norma derogada ya que varios contratos, incluso aún vigentes, se celebraron bajo su amparo, lo que significa que en los términos del artículo 38 de la ley 153 de 1887 su examen para todos los efectos ha de realizarse conforme a ésta disposición. Esa norma estableció que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan por objeto la prestación de estos servicios , se rigen por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por las disposiciones especiales establecidas en la referida ley 142 de 1994, es así como define el régimen de contratación de entidades financieras de carácter estatal al establecer que los contratos que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social no se rigen por la ley 80 sin por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Trasladada esta regla a los servicios públicos domiciliarios invocada por el citado artículo 31 de la ley 142 de 1994 puede afirmarse sin duda alguna que los contratos que tengan por objeto la prestación de estos servicios celebrados por las empresas a las que esta ley se aplica (Empresas de Servicios Públicos ESP) que pueden ser oficiales, mixtas y privadas, artículo 14 de la ley 142 de 1994, no se rigen por ley 80 de 1993. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado precisó sobre este aspecto, que la excepción se configura en relación con la contratación que tenga por

objeto específico la prestación de los servicios domiciliarios que les corresponde a estas empresas, incluyendo a los municipios y entidades descentralizadas que tengan a su cargo dicha prestación. (Conceptos rad. 666 febrero 3 de 1995 y rad. 704 julio 19/95) Pero a pesar de que la remisión utilizada en el artículo 31 no fue la más afortunada, la excepción que contemplaba debía entenderse predicable cuando el objeto del contrato la prestación misma del servicio, cuando al contratista elegido se le encomienda la prestación del servicio. En los demás casos, la ley 80 de 1993 es en un todo aplicable. En los términos referidos queda claro que los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan por objeto la prestación de estos servicios se rigen por el derecho privado, pero se reitera, exclusivamente en lo relacionado con su gestión , lo que no aplica al caso concreto que se examina que es un contrato de Prestación de Servicios para el cumplimiento de un procedimiento tributario ante la DIAN, negocio que por sus características no hace parte del objeto de prestación de servicios públicos y por lo tanto se debía someter al procedimiento del derecho público entendido este en materia contractual a la ley 80 de 1993 y sus reglamentarios. Página 4 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co

2. En efecto, el negocio jurídico suscrito el 27 de agosto de 1999 entre CARLOS

MELGAREJO MUÑOZ en condición de Representante Legal de la Empresa de Energía de Arauca ENELAR ESP y MARINO ZULUAGA BOTERO responde a un contrato de Prestación de Servicios por valor de $30.000.000 de pesos, cuyo objeto fue el de prestar sus servicios profesionales de abogado en la contestación del requerimiento especial realizado a la institución por la Unidad Administrativa Especial Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta DIAN, cuya respuesta debía presentarse en la ciudad de Cúcuta el 2 de septiembre de 1999 , como se aprecia del texto del contrato obrante a folios 59 a 62. Efectivamente, el objeto contractual era ajeno a la prestación de servicios de energía reglados por la Ley 143 de 1994 y como servicio público domiciliario de la ley 142 del mismo año, luego no correspondía al campo específico del derecho privado como lo pretende argumentar el apoderado del disciplinado, por las referencias ya enunciadas, luego su procedimiento era el contemplado en la ley 80 de 1993 y como tal se censuró no haber dado cumplimiento en su ejecución a lo observado en el artículo 41 que dispone : “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto” En tal sentido nos remite al Decreto 111 de 1996, norma citada como infringida en su artículo 71 en la que se dispone que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad

previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender esos gastos, precisamente la conducta censurada al disciplinado y no desvirtuada en la investigación, a la postre admitida por el sancionado en versión obrante a folios 338 y 339.

3. El argumento de haber actuado con conocimiento pleno e invencible de obrar conforme a la ley, en razón que ENELAR ESP., era una entidad prestadora de servicio público domiciliario de energía que estaba sujeta al régimen privado, ley 142 de 1994 y por tanto no requería de seguir los procedimientos legales establecidos para el manejo presupuestal de las entidades públicas, calificando tal proceder como error grave, pleno e invencible y eximente de culpabilidad, no resulta de recibo para el despacho en razón de la experiencia y la labor desarrollada por el investigado en su calidad de profesional especializado de la Superintendencia de Servicios Públicos quien conocía al detalle los procedimientos y la regulación normativa referida a las entidades controladas por ésta.

Y fue precisamente por su conocimiento y perfil profesional que como servidor público de la Superintendencia de Servicios Públicos fue designado por el Superintendente como funcionario comisionado para la toma de posesión de la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca ENELAR. ESP., por la deficiente situación administrativa y financiera. (fls. 96 a 107) De tal suerte que no resulta admisible que CARLOS MELGAREJO MUÑOZ funcionario encargado de la posesión para liquidar la empresa ENELAR ESP Página 5 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co

Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co pretenda argumentar a su favor como eximente de responsabilidad el error grave, pleno e invencible, cuando tales elementos no se pueden pregonar de un servidor con amplia experiencia en el sector como se ha dejado anotado, en tal virtud no prospera el petitum.

4. Existió el suficiente señalamiento y análisis integral de las pruebas en que se fundamentó el cargo, medios de convicción que lo acreditan, que no fue otro que como ordenador del gasto celebró contratación con ZULUAGA BOTERO sin solicitar el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, desatendiendo requisitos previos establecidos en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 concordante con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 conducta a su vez desarrollada por el artículo 6 constitucional que la responsabiliza por infringir la constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, aspectos estos que fueron los que precisamente infringió la sancionada con su conducta.

En este orden de ideas se le indicó entonces que la preceptiva sexta constitucional exige de los servidores públicos el cumplimiento de la constitución y la ley y ante el desconocimiento de las normas referidas se le indicó la violación del artículo 40 numerales 1 y 2 de la ley 200 de 1995 que lo hace responsable disciplinariamente. Ahora bien, el despacho considera que se debe modificar la sanción impuesta en la resolución recurrida por considerarla excesiva en razón de la omisión referida sin

dejar de mencionar que la ley disciplinaria no solo ha previsto situaciones de los servidores públicos inherentes a las actividades propias de su cargo, pues persigue disciplinar las actuaciones irregulares ejecutadas por aquellas personas que ostentan tal condición así escapen a las atribuciones y facultades asignadas, y las falta imputada reviste una condigna sanción como la apelada . El quebrantamiento del deber citado en el pliego de cargos no impone, en manera alguna, que el proceder que condujo a ello sea provocado, únicamente, en desarrollo de un acto propio de sus funciones, simplemente prevé como deber el cumplimiento de la constitución y la ley, cuya inobservancia puede generar una falta disciplinaria. Hay que destacar que la cita de la norma constitucional se encarga de ubicar el comportamiento del servidor público en distintos órdenes para involucrar los asuntos propios de su actividad laboral, sin que ello signifique la imposibilidad de disciplinar en asuntos ajenos a sus funciones, pues el mismo texto del deber así lo indica cuando obliga al respeto de la constitución y la ley, entre otros. En mérito de lo expuesto el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal en uso de facultades legales y constitucionales.

RESUELVE PRIMERO : MODIFICAR la resolución sancionatoria impuesta por la Procuraduría Regional de Arauca a CARLOS EGUIDIO MELGAREJO MUÑOZ identificado con C.C. N° 79.416.693 de Bogotá, en condición de Profesional Especializado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con facultades de Representante Legal de la Empresa de Energía de Arauca ENELAR ESP, en el

sentido de imponerle multa equivalente a treinta (30) días del salario devengado para la fecha, suma equivalente a TRES MILLONES SETENTA Y DOS MIL Página 6 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($3.072.995.oo) dadas las razones expuestas.

SEGUNDO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal proceder al

trámite de la notificación al abogado Alberto Vivas Sánchez en la Carrera 20 N° 1828 Edificio El Apamate oficina 103 Arauca y en firme la decisión devolver las diligencias a la Procuraduría Regional de Arauca para que proceda a comunicar a las autoridades respectivas para dar pleno cumplimiento a la decisión y archive las diligencias.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora remitir copia a la División de Registro y Control de la entidad.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Henry O. López Página 7 de 7 Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dcontrata@procuraduria.gov.co Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o Tel. 3360011 – 3520066 Ext.: 11110 www.procuraduria.gov.co