PGN - Documento 201603102320150

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 08510780/01

Investigado: EDMUNDO DELGADO MARTÍNEZ Cargo y entidad: Secretario de Educación Departamental de Nariño.

Informante: Contraloría General de la República, Sector Social Fecha inicio: Mayo 29 de 2001

Fecha Hechos: Febrero 1º de 1989

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C. 18 de noviembre de 2003 I ASUNTO A DECIDIR Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional de Nariño con el fin de proferir fallo de segunda instancia con ocasión de la apelación elevada por el sancionado contra el fallo de instancia proferido por el titular de ese Despacho, sin que evidencien irregularidades que puedan invalidar la actuación. II HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Mediante fallo de instancia de 18 de febrero de 2003 (FL. 177), el Procurador Regional de Nariño, sancionó a EDMUNDO ELICEO DELGADO MARTÍNEZ, en su condición de Secretario de Educación y Cultura Departamental de Nariño, Boyacá, con multa equivalente a once días del salario devengado por éste, al encontrarlo disciplinariamente responsable por haber vinculado a esa dependencia a CRISTINA MIDEROS y WILSON ALBERTO RODRÍGUEZ OLIVA el 10 de febrero de 1999 como auxiliares administrativos, sin que existiera la respectiva apropiación presupuestal, conforme los cargos formulados en auto de 18 de febrero de 2003 (FL. 150). La Procuraduría Regional de Nariño dispuso apertura de investigación disciplinaria a

través de decisión de 29 de mayo de 2001 (FL. 26) y el 18 de febrero del año en curso elevó auto de cargos en su contra del hoy sancionado por los hechos anteriormente referidos, previo a lo cual dispuso la terminación de procedimiento y archivo de lo actuado a favor de ANTONIO CAICEDO ORTIZ, por cuanto la omisión de deber a él imputada, no correspondía a sus funciones Proferido fallo de primera instancia el 28 de abril de 2003, (FL. 177) y apelado por el disciplinado, corresponde ahora a esta Delegada desatar la segunda instancia, conforme su competencia funcional. III FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial de apelación presentado dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo (FL. 188), el sancionado concluye solicitando la revocatoria del fallo de instancia, por cuanto su comportamiento no desconoció el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 que se refiere a la existencia de la apropiación presupuestal suficiente para garantizar el pago de los actos administrativos. 1 En apoyo de lo anterior, ofrece las siguientes argumentaciones: (i) las certificaciones de disponibilidad presupuestal para el pago de los servicios de los Auxiliares Administrativos CRISTINA MIDEROS y WILSON RODRÍGUEZ sí existieron, pero que no fueron encontradas debido a que los archivos sólo conservan aquellas posteriores al año 2000; (ii) la existencia de las apropiaciones presupuestales se acredita con fundamento en las diferentes órdenes de pago a favor de los mencionados servidores; (iii) la autorización otorgada a los funcionarios para desempeñarse como auxiliares administrativos, estaba sujeta a la verificación de

disponibilidad presupuestal y (iv) no existió un perjuicio para las finanzas ni para la buena marcha de la administración. IV CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Analiza enseguida la Delegada los argumentos presentados por el apelante en apoyo a su petición y verifica el respaldo que aquellos encuentran en el acervo recopilado, para finalmente concluir que el recurso no está llamado a prosperar por los siguientes motivos: (i) Inexistencia de certificaciones de apropiación presupuestal

1. Es claro, como lo advirtió la primera instancia, que los Auxiliares Administrativos CRISTINA MIDEROS y WILSON RODRÍGUEZ, fueron vinculados a la administración departamental de Nariño y desempeñaron funciones públicas sin que existieran los certificados de apropiación presupuestal.

Así se desprende de los oficios de 1º de febrero de 1999 (FL. 19 y 20) dirigidos a los mencionados servidores por el sancionado DELGADO MARTÍNEZ, en su condición de Secretario de Educación Departamental, a través de los cuales los autorizó para desempeñar el servicio, advirtiéndoles a la vez, que los respectivos contratos de prestación de servicios serían suscritos “ una vez exista la disponibilidad presupuestal” , expresión ésta de la que claramente se infiere que al momento de conferir la autorización para el desempeño del servicio, no existía la disponibilidad presupuestal, ya que de existir ésta, la expresión resaltada carecería de todo sentido.

2. En estas condiciones, independientemente de que se hubiera o no encontrado el soporte documental de las apropiaciones presupuestales que se echan de menos, es

lo cierto que, como lo señala el mismo sancionado, éstas no existían al momento en que los servidores iniciaron a cumplir con sus funciones, imputación de la cual no ofrece explicación alguna en su versión libre (FL. 62) (ii) Existencia de las órdenes de pago

3. La existencia de las órdenes de pago de los servicios prestados por los Auxiliares Administrativos CRISTINA MIDEROS y WILSON RODRÍGUEZ, aunque aparece acreditada, no desvirtúa la exigencia de la necesidad del respectivo certificado de apropiación presupuestal, de manera previa a la contratación.

4. Las Resoluciones 247 y 248 de 21 de abril de 1999 (FL. 119 y siguientes), por medio de las cuales se autoriza y reconoce el pago a varios servidores departamentales, entre ellos a los mencionados en el párrafo anterior, no tienen la aptitud probatoria para acreditar la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal con anterioridad a la suscripción de los contratos cuyo pago autoriza.

2 Estas resoluciones solamente son idóneas para acreditar su objeto, es decir, el reconocimiento y autorización de un pago a favor de determinadas persona, por un servicio prestado en un lapso concreto; nada menos, pero tampoco más. Estas resoluciones acreditan un desembolso por un servicio prestado; nada dicen de la legalidad del procedimiento contractual previo, de modo que no pueden tenerse como prueba de la existencia del certificado de apropiación presupuestal. Aceptar lo contrario, llevaría a sostener que igualmente la mera autorización y reconocimiento de un pago sería también el soporte documental de las garantías contractuales, de la inexistencia de inhabilidades o incompatibilidades o de un procedimiento de

selección objetiva transparente.

5. Tampoco puede asimilarse el certificado de disponibilidad presupuestal al decreto que distribuye los recursos de capital y aquellos provenientes del situado fiscal para el sector educativo del departamento. Este documento (decreto 202 de 11 de marzo de 1999, a folio 68), relaciona una distribución general de recursos pero, a diferencia del certificado de apropiación presupuestal, no garantiza la destinación de los mismos para cada una de las obligaciones particulares contraídas por la administración.

Es claro el artículo 25, numeral 6, de la Ley 80 de 1993, que consagra los alcances del principio de economía contractual y el artículo 30 del mismo estatuto que define la estructura del procedimiento contractual, que la disponibilidad presupuestal debe existir, no solo antes de la suscripción del contrato, sino aún antes de la iniciación del proceso de selección del contratista; ello es lógico, por cuanto, de lo contrario se violarían los principios de economía y la debida planeación del contrato, al iniciar un proceso precontractual cuyo objeto es la contratación de una obra o servicio para el cual no existe una destinación cierta. Así, las órdenes de pago a los Auxiliares Administrativos CRISTINA MIDEROS y WILSON RODRÍGUEZ no tienen la aptitud probatoria que el apelante pretende darles, por lo que no son idóneas para desvirtuar el comportamiento reprochado. (iii) Autorización condicionada para el desempeño de funciones

6. La afirmación del sancionado, en el sentido de que la autorización otorgada a los señores CRISTINA MIDEROS y WILSON RODRÍGUEZ para el desempeño de las

funciones como Auxiliares Administrativos (comunicaciones de 1º de febrero de 1999, a folios 19 y 20) estaba condicionada por la existencia del certificado de apropiación presupuestal, no tiene respaldo probatorio En efecto, del tenor de las comunicaciones citadas, se desprende lo siguiente: a) El secretario de Educación Departamental autoriza a los referidos auxiliares administrativos el ejercicio de funciones a partir del 1º de febrero de 1999; b) para esa fecha no existe el certificado de disponibilidad presupuestal ni se ha suscrito el respectivo contrato de prestación de servicios; c) Una vez exista el certificado de disponibilidad presupuestal, se suscribirá el contrato.

7. Así, las comunicaciones en cuestión contienen una afirmación tácita, pero no por ello, menos clara: aquello que se condiciona a la existencia del certificado de apropiación presupuestal, no es la autorización para el ejercicio de funciones, sino la suscripción del contrato. Otra premisa tácita que con claridad se infiere del contenido de las aludidas comunicaciones es que el Secretario de Educación acepta que, en 3 caso de que no se expida el certificado de apropiación presupuestal, el contrato no se suscribe, pero el desempeño de las funciones autorizadas sí se cumpliría, situación que resulta ser del todo ilegal, ya que estaríamos ante el cumplimiento de funciones públicas por personas que no sostienen vinculación contractual alguna con la administración, más allá de una autorización contenida en un oficio.

8. En estas condiciones, las comunicaciones que se analizan, antes de probar la existencia de los certificados de apropiación presupuestal con anterioridad a la

suscripción de los contratos, apuntan en sentido contrario, esto es, que dicho documento no existió, pese a lo cual el servicio sí se prestó, aún sin la suscripción del contrato, por lo que tampoco este argumento desvirtúa los fundamentos del fallo sancionatorio impugnado. (iv) Ausencia de perjuicio por la falta imputada

9. En nada desvirtúa la responsabilidad del sancionado el hecho de que como consecuencia de su comportamiento irregular no se hubiera irrogado perjuicio alguno a las finanzas o a la buena marcha de la administración. Asumir posición contraria equivaldría a sostener que al servidor público, en ejercicio de sus funciones, le es dado transitar las descripciones comportamentales señaladas en la ley disciplinaria, mientras no irrogue un perjuicio a la administración o a terceros.

10. Téngase en cuenta que la facultad/deber en cabeza del Estado de ejercer el control disciplinario de sus servidores es un mecanismo de autotutela que busca que quienes se desempeñan en la función administrativa cumplan estrictamente sus especiales deberes de sujeción a los mandatos legales y constitucionales. Lo anterior tiene fundamento en el contenido del artículo 6º de la Constitución Política conforme el cual el servidor público no puede actuar más allá de las funciones que la ley o Constitución expresamente le permita, y correlativamente tampoco puede sustraerse al cumplimiento de las mismas; contrariamente a lo que ocurre con los particulares, quienes pueden realizar cualquier comportamiento, siempre que la ley no se lo impida. Es por ello que el servidor público incurre en responsabilidad disciplinaria al omitir sus funciones o extralimitarse en el ejercicio de ellas, ya que en ambos casos

está dejando de hacer aquello a que la ley o Constitución lo obliga. Es que en este punto se debe sentar con claridad que la consumación del atentado contra el interés jurídico protegido en el derecho disciplinario, no precisa de una especial variación del mundo exterior a la manera exigida por el pensamiento causal naturalista en el derecho penal, pues, basta aquí y es suficiente, para el agotamiento del ilícito disciplinario, que se actúe contra el especial deber que es correlativo a la función discernida en la ley o el reglamento al sujeto pasivo de la acción. Demandar entonces especiales resultados, materializados en daños cuantificables o verificables por los sentidos, significa dar pábulo a cierta perversión epistemológica que pretende identificar e igualar el ilícito disciplinario con el injusto penal, sin reparar en que los fundamentos de uno y otro son bien diferentes, ya porque la diferenciación se haga desde perspectivas cualitativas, ora porque se defina bajo parámetros cuantitativos; esto es, que se les compare en cuanto a la relación de progresión que es evidenciable entre la lesión a la corrección de la función administrativa, vista ella desde las orillas del derecho disciplinario al penal, o porque se aclare que la protección de la dicha función en el derecho penal se observe “hacia 4 fuera”, en tanto que en el derecho disciplinario se observe cómo es ejercida la mismo “hacia adentro”. 1

11. En el caso concreto encontramos que, aunque no existe evidencia en el sentido de que el patrimonio de la administración hubiere sufrido perjuicio alguno, es lo cierto que el Secretario de Educación de Nariño omitió una de sus funciones cual era la de

observar los procedimientos contractuales legalmente previstos, concretamente, aquel que obliga a tener el certificado de apropiación presupuestal con anterioridad a la suscripción del contrato. Así mismo, aunque tampoco se orientó la presente actuación en el sentido de verificar el cabal cumplimiento de los deberes de los contratistas, no por ello se desdibuja la omisión de un concreto deber por parte del sancionado, cual era el de observar cabalmente los procedimientos contractuales, así como las normas relativas al manejo del presupuesto, concretamente el artículo 71 del decreto 111 de 1996.

12. De manera diferente al Derecho Penal, otra de las manifestaciones del derecho sancionador y que se fundamenta en el daño o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos, el derecho disciplinario pretende tutelar la moralidad, legalidad y eficacia del comportamiento de quienes desempeñan la función pública, independientemente de la concreción de un daño. Si no fuera así, serían disciplinariamente irrelevantes las ostensibles irregularidades en los procesos de contratación, por ejemplo la selección manifiestamente parcializada del contratista, si el objeto del contrato resulta satisfecho.

Conclusión

13. Como quedó expuesto en los numerales anteriores, las razones de la impugnación se han desvirtuado, comoquiera que no encuentran sustento en la prueba recaudada, ni ésta es idónea para sustentar las alegaciones propuestas.

Quiere decir lo anterior que no encuentra la Delegada que el comportamiento imputado, esto es, la vinculación de los auxiliares administrativos CRISTINA MIDEROS y WILSON RODRÍGUEZ sin la existencia previa de certificado de

apropiación presupuestal y sobre el cual se edificó el fallo sancionatorio, haya sido desvirtuado. Por lo tanto, encuentra el Despacho ajustados a derecho tanto las consideraciones como la decisión adoptada en primera instancia, la cual confirmará en la parte resolutiva de esta decisión. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el PROCURADOR DELEGADO PARA LA MORALIDAD PÚBLICA en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el fallo sancionatorio de primera instancia de 28 de abril de 2003 proferido por la Procuraduría Regional de Nariño en contra de EDMUNDO ELICEO DELGADO MARTÍNEZ, en su condición de Secretario de Educación y Cultura Departamental, por encontrarlo disciplinariamente responsable de los cargos formulados en decisión de 18 de agosto del año en curso. 1Cfr. J.L González Coussac. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. Valencia, Tirant Lo Blanc, 1997, p. 35 ss. 5

SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Procuraduría Regional de Nariño para que dicha dependencia notifique al impugnante esta decisión, remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro del fallo, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia con constancia de su ejecutoria con destino al funcionario que deba hacer cumplir la sanción y archive las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Rad. 085-10780/01 JFRC/zapata/CPTF 6