PGN - Documento 201603102320261

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 083-00241-97 Disciplinado y/o investigado: José Orlando Chicue Marín Cargo y entidad: Alcalde municipal de Guadalupe (H.)

Quejoso: Germán Parra Ramos Fecha Queja: 20 noviembre 1997

Fecha Hechos: 7 de octubre de 1997

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá D. C., 31 DE MAYO. 2001

DESPACHO PROCURADOR DELEGADO

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL POR LA CUAL SE PROFIERE FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Al avocar conocimiento de las presentes diligencias radicadas bajo el N° 083-00241, procede este Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 059 de 15 de julio de 1999, por el señor JOSE ORLANDO CHICUE MARIN, alcalde municipal de Guadalupe (H.), quien fuera sancionado con MULTA equivalente a once (11) días de salario, la cual ascendía, para la época de los hechos, a la suma de $505.548.00, previo el siguiente estudio (fols. 160 a 165). 1.- CARGOS Mediante auto de cargos 010 de 2 de febrero de 1999 la Procuraduría Departamental del Huila, le formulo auto de cargos al acusado por los siguientes hechos. 1.1.- PRIMER CARGO. "...celebró contrato de suministro 025 de 7 de octubre de 1997 con la firma INELCA

LTDA, cuyo objeto es la adquisición de los siguientes elementos: "CABLE ACSRN 1/0 CANTIDAD VR UNITARIO VR TOTAL 3950 Mts $ 1400 $ 5.530:000 "CABLE ACSRN 2 10253 Mts $ 890 $ 9.125.170 "Ascendiendo a un valor total incluyendo el I. V. A. de $ 16'999.997 (Dieciséis millones novecientos noventa y nueve mil novecientos noventa y siete), y a los once (11) días siguientes celebró el contrato adicional de suministros número 025 del 18 de octubre de 1997, cuyo objeto es: "CABLE ACSR N° 2 CANTIDAD VR UNITARIO VR TOTAL 5.6783 Mts $890 $5.053.420 ..."El valor total incluyendo el l. V. A. del 16% $ 5'861.967. 1 "Lo anterior demuestra la carencia de planeación para la contratación a más que, lo no pactado en el contrato principal debe ser objeto de un nuevo contrato". 1.2.- SEGUNDO CARGO. "Para celebrar el contrato 025 del 7 de octubre de 1997, cuya cuantía permite que sea en forma directa se trajeron cotizaciones de la firma INELCA LTDA (fl. 19) que proponía un precio por metro de cable ACSR N° 1/0 de $ 1.400 y la firma Centrilec Ingeniería Ltda., ofrecía el metro del mismo cable a $ 1.500. Al comparar estos precios con los que ofrecía la empresa Cables y Herrajes del Huila Ltda., cotización que se solicitó a efectos de traerla como prueba (42B), se estableció que el cable ACSR N° 1/0 se encontraba en el mercado a $ 1.090 metro y el cable ACSR N2 a $

720 metro, lo que arroja una diferencia con precio del cable adquirido de $ 310 por metro y $ 170 por metro, respectivamente, diferencia que en la cantidad de cable comprado asciende a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA y SIETE MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($ 2'967.510.00), generándose un sobrecosto aproximado que demuestra la omisión en los estudios necesarios para verificar los precios del mercado, pues a la anterior prueba se agrega la cotización 2010 de la firma Eléctricos de América expedida en octubre 14 de 1997 (fl. 3) anexada por el querellante, en la que se ofrecen precios de $ 980 metro de cable ACSR N° 1/0 y a $ 686 metro de cable ACSR N° 2, lo que confirma la ausencia de los estudios y evaluaciones previos, tal como lo exige el inciso segundo del parágrafo del artículo 3 Decreto 855 de 1994..." (fols. 134 a141). El fundamento normativo de los dos (2) cargos imputados al acusado fue el siguiente: Constitución Política, artículos 6 y 315, numerales 1, 9 y 10. Ley 80 de 1993, en sus artículos 25, numerales 12; 26, numerales 1 y 3 y, 29. Ley 136 de 1994, artículo 91, literal d), numeral 5°. Ley 200 de 1995, artículo 40, numerales 1, 2,18, 22 y 23. Decreto 855 de 1994, artículo 3°, Inciso 4°, parágrafo inciso 2°.

2.- DESCARGOS Dentro del término legal y a través de apoderado el inculpado presentó sus exculpaciones argumentando lo siguiente: 2.1.- Respecto del primer cargo, indicó que si bien es cierto la Ley 80 de 1993 establece la posibilidad de adicionar el contrato, así lo hayan planificado con la debida antelación, en el caso de autos ésta se hizo dentro de los parámetros de la citada norma, por lo que, en su sentir, el poderdante no violó el artículo 40 del Estatuto General de Contratación. 2.2.- En cuanto se refiere al segundo cargo, critico el procedimiento utilizado por los organismos de control en las investigaciones al solicitar cotizaciones a proveedores o 2 distribuidores reconocidos en el mercado, ya que frente a tal petición, en su concepto, la información suministrada no es cierta, por distintas razones: "entre ellas las de tratar de mostrar la honestidad del comerciante y por desconocer las razones o motivos para su solicitud". Agrega que son pocos los interesados en contratar con el Estado, no pudiéndose considerar que cualquier incremento en la diferencia de valores contratados con los cotizados no se catalogue como sobreprecio, resultando indispensable saber si el cotizante es distribuidor exclusivo, cómo fue la forma de adquisición y el sistema de venta. Concluyó indicando, que cuando existe diferencia sustancial en los precios del mercado con los del artículo adquirido por la entidad, se presenta detrimento patrimonial, pero en el caso de autos éste solo fue del 14%, al que se le debe descontar la retención en la fuente, quedando una diferencia del 9%, -incremento que se justifica en la medida en que la compra fue a crédito.

En ejercicio de su derecho de defensa el implicado solicitó la práctica de pruebas, las cuales le fueron decretadas en su debida oportunidad. (fls. 144 a 147 y 149). 3.- SINTESIS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1.- El A-quo consideró en el fallo de instancia, respecto del primero cargo, que en efecto el acusado mediante el contrato de suministro 025 de 1997, adquirió el cable referido en el auto de cargos, para emprender la electrificación a los sectores rurales de CHONTAOURO -LA MIGUELA Y EL CISNE, obra que permite conocer con gran precisión la cantidad de materiales que se van a necesitar, para lo cual se requieren estudios previos, diseños y proyectos, a fin de no dejar nada al azar, conocer el sitio por donde se iba a extender y así evitar que la administración sufra desgastes, pues de no hacerlo se hacen adiciones innecesarias a contratos, pudiendo adquirir en uno solo la totalidad de los bienes requeridos para la ejecución de una obra. Agregó que si bien es cierto la Ley 80 de 1993, previó la celebración de contratos adicionales, a los cuales les fijó restricción del 50% del precio inicial pactado y el que ocupó a la Departamental no superó dicho monto, no se excusa su conducta, en la medida en que al servidor público no le es dable entrar a ejecutar obras que no han sido previamente estudiadas, diseñadas y proyectadas, no aceptando en consecuencia las exculpaciones, pues, en su concepto, faltó planeación para la contratación. 3.2.- Sobre esta imputación, estimó que al pactar la cuantía del contrato 025 de

1997, se trajeron cotizaciones de INELCA LTDA., que proponían precios por encima del mercado, como se demuestra con la presentada por CABLES Y HERRAJES. Indicó que los argumentos de defensa, respecto a la existencia de personas naturales y jurídicas que no querían contratar con el Estado o que las circunstancias del mercado dentro de una economía capitalista, donde los comerciantes tienen diferencias en los valores de sus artículos, no desvirtúan los cargos y, por el contrario, los mantienen, en la medida en que es la misma ley la que impone que la escogencia del contratista debe ser mediante selección objetiva, sin dejar perder de 3 vista el precio del mercado, como lo dispone el Decreto 855 de 1994, artículo 3°, parágrafo inciso 20 norma citada en el auto de cargos. Expresó que el contrato contó con la vigilancia permanente del comité Veedor, los que lograron demostrar que la firma Eléctricos de América vendía los productos a precios más favorables (fols. 2 y 3). Consideró, que en aras a favorecer los intereses de la administración, el acusado no actuó con el debido celo en la búsqueda del precio más favorable, toda vez que no se cercioró, ni indagó en el mercado, máxime que de la declaración de PABLO EMILIO MURCIA MURCIA se desprende que la cotización obrante a folio 20 del expediente no fue elaborada por él, que la firma que allí aparece no es la suya, toda vez que TECNIREDES nunca cotizó para la Alcaldía de Guadalupe (fol. 127),

causando por consiguiente detrimento a las arcas del municipio en la suma de $ 2'967.510. En las anteriores condiciones estimó el fallador, que los cargos formulados al encartado permanecían vigentes y dispuso sancionarlo con once (11) días de Multa (fols. 160 a 165). 4.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION En escrito sustentatorio de apelación el disciplinado a través de Apoderado argumentó lo siguiente: 4.1.- Que la apreciación del A-quo respecto de este cargo es meramente subjetiva y no corresponde a un análisis técnico del que conlleva un proyecto de instalación de redes, para la electrificación en el área rural, porque, según expertos en topografías montañosas, se hace imposible determinar con exactitud y precisión la cantidad del cable requerido para la ejecución de estos proyectos, ya que existen circunstancias eminentemente técnicas, como la misma firmeza del viento, distancia (volados) que van de recibidor a recibidor, geológicas para instalación de postes, que hacen que el cable vaya con mayor o menor tensión; que la experiencia indica un desfase que se considera normal, en un promedio del 20% del presupuestado, circunstancias que no fueron tenidas en cuenta y que constituyen imprevistos, consagrados en la Ley 80, con la restricción de que no superen el 50% del precio inicial pactado, considerando que el proceder de su representado se encuentra ajustado a la norma, no constituyendo falta disciplinaria. 4.2.- Respecto de la segunda imputación, expresó que el primer error que encuentra es que en las cotizaciones solicitadas por la Procuraduría a CABLES y HERRAJES

del Huila Ltda. no se establece si el precio incluye el I.V.A., constituyéndose así en una duda razonable que debe ser resuelta a favor del acusado; en segundo lugar, que la cotización la hace un ente de control, sin advertir al oferente que se trata de la venta para una entidad pública, lo cual conlleva que del valor deba pagar unos gastos en los que no se incurre si fuera a un particular (póliza única de garantía, publicación del contrato, retención en la fuente); en tercer lugar, que no se dice si la venta es a plazos o de estricto contado, para que de esta forma el distribuidor incluya los costos financieros de la operación mercantil; y en cuarto lugar, en la cotización no se advierte que el vendedor debe entregar el bien en un sector rural, distante a 178 kms. de Neiva, en zona de orden público. 4 Concluye indicando que estas razones, no tenidas en cuenta por el fallador, son precisamente las que llevan a determinar el sobrecosto, constituyendo una duda aceptable frente al valor real de los artículos, la que debe resolverse a favor del procesado, pues, en su sentir, al no existir certeza que lleve a determinar la existencia de falta disciplinaria, se debe absolver al acusado (fols. 168 a 169). 5.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 5.1.- Respecto del primer cargo, la Delegada acoge los planteamientos expuestos por el acusado en el recurso de apelación, en la medida en que si se tiene en cuenta el valor inicial del contrato, que fue $16'999.997, incluido el IVA, frente al adicional, que igualmente con el IVA ascendió a $5'861.967, entonces, no superó el 50% de

aquel valor, pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, le está permitido a la entidad celebrar contrato adicional con el contratista, siempre y cuando su cuantía no supere el referido porcentaje. También pueden ser admitidos sus argumentos, en razón a que es posible, en tratándose de obras, como la referida dentro de la presente investigación, que no se tenga exacta precisión de los materiales que se vayan a requerir, toda vez que atendidas las características propias del terreno el precio puede variar notablemente, lo que es aceptado por la misma legislación, cuando previó que en situaciones como la expuesta es dable recurrir a la figura de la adición del contrato para de esta forma no dejar inconclusas las obras y evitar realizar otras actuaciones administrativas para terminarlas. Basten las anteriores consideraciones para desestimar los argumentos del A-quo en torno a la primera imputación formulada al acusado. 5.2.- Diferente es "la situación expuesta para la segunda Imputación, en la medida en que aparece probado dentro del plenario que el acusado CHICUE MARIN al celebrar el contrato N° 025 de 7 de octubre de 1997, generó un sobrecosto aproximado de $ 2'967.510. Para la Delegada no son de recibo los planteamientos esbozados por el acusado en el escrito de apelación, por cuanto, en primer término, contrario a lo allí señalado, se tiene que tanto la cotización que sirvió de base para la celebración del contrato, como las de CABLES Y HERRAJES y ELECTRICOS DE AMERICA, señaladas en el auto de cargos, no incluyen plazo, valores correspondientes a póliza, publicación,

retención en la fuente, ni término o valores por desplazamiento de los materiales a un sitio rural. De otro lado, en cuanto a la afirmación del acusado en el sentido de que en la cotización que soporta el cargo no se consideró el IVA, ha de afirmarse que la misma no corresponde a la realidad, pues tal concepto sí aparece allí, tal y como se observa en la parte final de los folios 3 y 428, correspondientes a ELECTRICOS DE

AMERICA y CABLES y HERRAJES DEL HUILA LTDA.

Aun cuando no haya sido objeto de cargo, y por tanto no se evaluará como tal, sí es del caso aclarar que la diferencia total, incluido el IVA entre el contrato y la cotización de CABLES Y HERRAJES, asciende a un valor superior al deducido en la imputación. En efecto, mientras que el total del contrato asciende a $ 16'999.997, la 5 cotización de CABLES y HERRAJES es de $ 11'687.160, mostrando una diferencia de $ 5;'312.837. En estas condiciones, estima la Delegada que el segundo cargo atribuido al señor CHICUE MARIN se encuentra vigente, en cuanto permitió un excesivo sobrecosto en los productos adquiridos al contratista, con lo cual se encuentra incurso en la violación de las normas que le fueron citadas como transgredidas en el auto de cargos, en la medida en que quebrantó, entre otras, especialmente el inciso 2° del parágrafo del artículo 3° del Decreto 855 de 1995, que establece que las entidades para efectos de la contratación deberán tener en cuenta los precios del mercado, situación que no fue observada por el disciplinado, omisión que se eleva a falta

disciplinaria conforme lo señalan en su parte pertinente los numerales 1, 2, 18, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. -6.- DOSIFICACION DE LA FALTA Y CULPABILIDAD Se concluye que la falta atribuida al señor CHUCUE MARIN, alcalde Guadalupe, según lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, se señala como falta gravísima, pero dado que el A-quo no tuvo en cuenta esta circunstancia y que se trata de apelante único, se tomará en la misma forma como lo hizo provisionalmente el fallador de instancia, esto es, de grave. En cuanto al grado de culpabilidad, se puede afirmar que dada la descripción del cargo, contenido en las faltas calificadas como graves, por la norma citada del C.D.U., las circunstancias en que ocurrieron los hechos, entre ellas, el haberse demostrado que se canceló el contrato por un valor muy superior al que correspondía, dando lugar al incremento patrimonial del contratista, al igual que el trámite administrativo en el que se desconocieron elementales presupuestos de la contratación estatal, lleva a concluir que la falta se cometió con culpa. Se considera notoriamente culposa, en la medida en que no se previó la posibilidad de invitar a otros comerciantes de la plaza, quienes podían ofrecer los productos y se contrata, sin razón, con persona que los ofreció a un costo superior, con el consiguiente detrimento a las arcas del municipio, advirtiéndose clara negligencia al desconocer la regulación legal existente.

En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la Resolución N° 059 de 15 de julio de 1999, proferida por el Procurador Departamental, hoy Regional del Huila, por medio de la cual sancionó al señor JOSE ORLANDO CHICUE MARIN, portador de la C. de C. N° 83'055.580 expedida en Guadalupe (H.), en su condición de Alcalde Municipal de Guadalupe (Huila), con MULTA equivalente a once (11) días de salario devengado para la época de los hechos, la cual asciende a la suma de QUINIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA y OCHO PESOS ($ 504.548), acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 6 SEGUNDO.- NOTIFICAR el contenido de esta decisión al acusado y/o a su Apoderado, haciéndole saber que contra la misma no procede interponer recurso alguno (artículos 83 a 90 de la Ley 200 de 1995 y demás disposiciones vigentes y concordantes). TERCERO.- REMITIR copia de los fallos de primera y segunda instancia a División de Registro y Control y Correspondencia de esta Procuraduría, para los fines legales pertinentes. CUARTO.- DEJAR por la Secretaría de la Delegada las constancias y anotaciones del caso.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

MGIA/GESH

Exp No. 083-00241 7