PGN - Documento 201603111026542

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL Radicación: 074-4012-2003

Disciplinado: Javier Giraldo Marín

Cargo: Presidente

Entidad: Asamblea Departamental del Valle del Cauca Quejoso: Gustavo Alfonso Rojas Sánchez Fecha queja: De oficio Fecha hechos: Febrero a junio de 2003

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C., 15 de febrero de 2008

I. ASUNTO Procede el Despacho a proferir FALLO DE SEGUNDA en el proceso disciplinario adelantado contra el señor JAVIER GIRALDO MARIN, en su condición de Presidente de la H. Asamblea Departamental del Valle del Cauca, cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único.

II. HECHOS La Unidad de Investigación y Sanción del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción, remitió mediante oficio de 25 de enero de 2003, las denuncias formuladas a dicho Programa, entre ellas la formulada por Héctor Manuel Hernández, quien refiere a presuntas irregularidades en la celebración de contratos para el suministro y adquisición de cafeteras, toner, tinta para impresoras las cuales fueron adquiridas como nuevas sobrefacturas y remanufacturadas (flio. 6 cppal).

III. TRAMITE DEL PROCESO Mediante auto de 21 de enero de 2004 (folios 15 a 16 cppal), la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, dispuso la respectiva indagación preliminar, ordenado la practica de pruebas.

Por auto de 19 de agosto de 2004 (fs 58 a 61cppal), la Procuraduría Regional del

Valle del Cauca, ordenó la investigación disciplinaria contra JAVIER GIRALDO MARIN, en su calidad de Presidente de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, por posible sobrefacturación en la adquisición de los elementos citados. Mediante auto de 23 de junio de 2005 (fls. 99 a 106 cppal), la misma Regional, profirió pliego de cargos, contra JAVIER GIRALDO MARIN, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, por la siguiente conducta:

IV. CARGOS “Haber ordenado para los meses de febrero, marzo, abril y junio de 2003, y cancelando las Ordenes de Gasto No. 0030 de febrero 27 del 2003; 0032 de marzo 4 del 2003; 0075 de abril 4 del 2003 y 00188 de junio 5 del 2003 para la compra

Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves 2 cartuchos para impresora Hewler Packard de diferentes referencias, con un sobreprecio que varía entre el 75% y 251% y cafeteras Black Decaer con un sobreprecio entre un 20% y 30%, sin haber consultado los precios del mercado para efectuar dichas adquisiciones.” Como normas presuntamente violadas por el disciplinado se le citaron, las siguientes: Artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política.

Artículos 26 numeral 4, y 29 de la Ley 80 de 1993. Artículo 3, parágrafo del Decreto 855 de 1994 Artículo 5 de la Ley 598 de 2000 Artículo 6 del Decreto 2170 de 2002

Artículo 34 numerales 1 y 2, artículo 35 numeral 1, de la Ley 734 de 2002.

VII. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de primera instancia encontró demostrado de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente que el disciplinado Javier Giraldo Marín, ordenó la suscripción y cancelación de las ordenes de pago No. 0030 de febrero 27 de 2003; 0032 de marzo 4 de 2003; 0075 de abril 4 de 2003 y 00188 de junio 5 de 2003, por concepto de la compra de cartuchos para impresoras Hewler Packard de diferentes referencias con sobreprecios que varían entre el 75% y 251% y cafeteras Back Decaer con un sobreprecio entre el 20% y 30%, sin haber consultado los precios del mercado para efectuar dichas adquisiciones. Esta omisión hace parte de los estudios previos que a su vez integran la etapa precontractual, trámite que le permite al ordenador del gasto y responsable de la contratación, establecer el valor estimado del contrato.

Manifiesta el A QUO que el disciplinado omitió el cumplimiento de las normas que rigen la contratación estatal, al no consultar los precios del mercado a fin de adquirir los elementos relacionados, generando sobreprecios que afectaron sensiblemente el erario público. A esta conclusión llega la primera instancia, de los informes rendidos por los funcionarios de la Contraloría General de la República y de la Dirección de Investigaciones Especiales, los cuales coinciden en la sobrefacturación en los precios de los productos adquiridos por la Asamblea Departamental del Valle y , que

prueban el sobreprecio en los cartuchos para impresora que varían en un 61.17% y 251% y las cafeteras de un 20% y un 30%. La conducta es calificada como GRAVE a título de DOLO e imponen sanción consistente en SUSPENSION DEL CARGO por tres meses e INHABILIDAD ESPECIAL, para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término.

VI. RECURSO DE APELACION

Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves

3 Henio Márquez Sánchez, apoderado del disciplinado Javier Giraldo Martínez, presenta recurso de apelación, en el cual argumenta lo siguiente (fls. 289 a 300cppal): Manifiesta que no es cierto como lo afirma el fallo de primera, que obran pruebas más que suficientes, tanto documentales como testimoniales y periciales, que demuestren en su integridad que el disciplinado ordenó la suscripción y la cancelación de las órdenes de gasto Nos.(…). Precisa que las pruebas documentales que obran en el expediente, son las aportadas por la defensa, y las que allegan en junio de 2004 de Almacenes la Catorce y Ecotinta, solicitadas por la Contraloría General de la República. Por la pobreza del informe de la Contraloría, la Procuraduría Regional, ordena obtener nuevas cotizaciones, al menos de dos almacenes de la ciudad, para que informen sobre el valor de los productos que se relacionan, con fechas especificas para los meses de febrero, marzo y junio de 2003; y ordena además las pruebas solicitadas por el apoderado del disciplinado.

Advierte la defensa que las pruebas testimoniales en que se apoya la Procuraduría Regional del Valle, para edificar su reproche, se refiere a constatar que los bienes adquiridos por la Asamblea en esas calendas, eran artículos de primera calidad, y que en modo alguno se trataba de productos recargados o remanufacturados, pero en nada demuestran un eventual sobreprecio en los artículos materia del investigativo. Respecto de la prueba practicada por Carlos Arturo Posada Restrepo, de la Dirección de Investigaciones de la Procuraduría, la tilda de lacónica, puesto que en dicho informe se afirma que :”se procedió con la lectura del expediente completo, analizando detalladamente la información que él contiene, observándose que en el expediente no existen , por la totalidad de los productos comprados por la asamblea departamental, cotizaciones con precios de las fechas en las cuales se efectuaron las compras. Solo se encontró una cotización expedida por la PAPELERIA ALFRED, que contiene algunos precios de esos días,…” Agrega la defensa que en el análisis de pruebas se remite a comparar los precios de las compras efectuadas a la Comercializadora FAGO y COCOEX con la cotización de la papelería ALFRED, sin ningún sustento pericial, porque es posible que la citada papelería, se esté refiriendo, por ejemplo, a la recarga profesional de cartuchos o toneres remanufacturados lo cual incide en el costo final del producto. En el citado informe se manifiesta que respecto a los toneres y cafeteras, no se pudo obtener cotizaciones de los meses de febrero, marzo y abril de 2003, fechas en las

cuales se efectuaron las compras objeto de observación. Tan contundente aseveración, que muestra la imposibilidad de agotar la prueba en los términos que demandaba la investigación, demuestra que no se examinaron todos los hechos a que había lugar, atendiendo los cargos. Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves

4 Columbrase entonces que no obran pruebas suficientes, ni de tipo documental, testimonial y mucho menos pericial, que conduzca a la certeza del hecho investigado, como lo afirma el Despacho. La excesiva precariedad de las pruebas aportadas por el operador judicial, acompañadas de la vaguedad que subyace en el concepto técnico rendido por Carlos Arturo Posada Restrepo, así como el abuso de conceptos jurídicos indeterminados resienten el mandato de legalidad, del presente proceso disciplinario. Finalmente considera al defensa, que atendiendo a que no se cumplen los presupuestos para sancionar, como que la falta la plena prueba que conduzca a la certeza que demanda el réquiem 142 del CDU para sancionar, solicita la revocatoria del proveído deprecado, y en su lugar la absolución del cargo formulado a su patrocinado en aplicación del principio del IN DUBIO PRO DISCIPLINADO.

VII. CONSIDERACIONES Manifiesta el apoderado del disciplinado Giraldo Marín, que no es cierto como lo afirma el fallo de primera instancia, que obran pruebas más que suficientes, tanto documentales, como testimoniales y periciales que demuestren que el disciplinado ordenó la suscripción y la cancelación de las ordenes de gasto Nos. 0030 de

febrero 27 de 2003, 0032 de marzo 4 de 2003, 0075 de abril 4 de 2003 y 00188 de junio 5 de 2003. Así como que las pruebas que obran en el expediente son las presentadas por la misma defensa y las que en junio de 2004 allegaron de los almacenes la Catorce y Ecotintas. Observa el Despacho que en el informativo, obra el siguiente material probatorio: 1) Copia de las órdenes de gasto de adquisición de bienes No. 030 de febrero 27 de 2003, por medio de la cual se adquirieron al proveedor COCOEX los elementos relacionados en la factura de venta No. 0498, dentro de los cuales se encuentran los siguientes elementos (fls. 21 y 23 cppal): Cantidad Detalle Vr. Unitario Vr. Total 8 Cartuchos HP1823D 172.000 $1.376.000 8 Cartuchos HP 51645ª 172.000 $1.376.000 6 Cartuchos HP5L Laser 340.000 $2.040.000 5 Cartuchos HP 6 L 340.000 $1.700.000 Láser 1 Cartucho HP 6578 190.000 190.000 1 Cartucho HP 6615 190.000 190.000 3 Cartuchos HP 51641ª 190.000 $ 570.000 2) Copia de la orden de gasto, de adquisición de bienes No. 032 de marzo 4 de 2003, por medio de la cual se adquirieron al proveedor COMERCIALIZADORA FAGO los elementos relacionados en la factura de venta No. 0041, dentro de los cuales se encuentran los siguientes elementos (fls. 24 y 26cppal): Expediente 074-4012

Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves

5 Detalle Cantidad Precio Unitario Valor Total Cafeteras Black 38 $80.300 $3.051.400 Decker Cartuchos HP 6 $172.000 $1.032.000 51645A Cartuchos HP 4 $190.000 $760.000 51641A Cartuchos HP 5L 3 $340.000 $1.020.000 Cartuchos HP 6L 2 $340.000 $ 680.000 Cartuchos HP 4 $172.000 $ 688.000 1823D 3) Copia de las orden de gasto de adquisición de bienes No. 0075 de 4 de abril de 2003, por medio de la cual se adquirieron al proveedor COMERCIALIZADORA FAGO los elementos relacionados en la factura de venta No. 045, dentro de los cuales se encuentran los siguientes elementos (fls. 27 y 29 c1): Detalle Cantidad Precio Unitario Valor Total Cartuchos HP 2 $172.000. $344.000 51645A Cartuchos 3 $172.000 $516.000 HP1823D Cartuchos HP 5L 2 $340.000 $680.000 Cartuchos HP 6L 3 $340.000 $1.020.000 Cartuchos HP 2 $190.000 $ 380.000 6578 Cartuchos HP 2 $190.000 $ 380.000 6615 Cartuchos HP 2 $190.000 $ 380.000 51641A 4) Copia de la orden de gasto de adquisición de bienes No. 00188 de 6 de junio de 2003, por medio de la cual se adquirieron al proveedor COMERCIALIZADORA FAGO los elementos relacionados en la factura de venta No. , dentro de los cuales se encuentran los siguientes elementos (fls. 32 y 34 c1):

Detalle Cantidad Precio Unitario Valor Total Cartuchos HP 2 $172.000. $344.000 51645A Cartuchos 2 $172.000 $344.000 HP1823D Cartuchos HP 6L 3 $340.000 $1.020.000 5) Que mediante oficios obrantes a fls. 41 a 47 cppal, se solicitó cotización de dichos elementos para los meses de febrero, marzo, abril y junio de 2003 a los siguientes proveedores: ECOTINTAS, MP Suministros, Almacenes Ley, Señores Éxito, La Catorce S.A. Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves 6 6) Que a dicha solicitud, dio respuesta, ECOTINTAS (flio. 50 y ss), Cacharrería La 14, presentando cotización de las cafeteras BLACK DECKER (fls. 48 a 49 cppal), Almacenes Ley, sobre la cafetera Black Decaer (flio. 57), Almacenes Éxito, sobre la cafetera Black Decker. (flio. 56); Equipos de Oficina y Computadores (flio. 155); Papelería Alfred (fls. 237 a 238). 7) Informe rendido por Jorge Rengifo Bolaños, de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Valle del Cauca, en el que manifiesta: “De la comparación de las facturas y cotizaciones que obran en el expediente 074-4012-3, se evidenció sobreprecio en las facturas relacionadas con los artículos; cartuchos de impresoras, que varían entre un 75% y 251%, y cafeteras, de un 20% y 30%, según modelo” (fls. 92 a 93 cppal).

CUADRO COMPARATIVO

VALORES FACTURADOS V/S VALORES COTIZADOS

COMPAÑIAS VENDEDORES COCOEX Y FAGO

COMPAÑÍA COTIZADORA ECOTINTAS (Cartuchos) y ALMACEN LA

CATORCE (Cafeteras)

ARTICULO FACTU COTIZACION SOBREPREC % RAS IO Cartucho HP 172.000 98.500 $73.500 75%

1823D Cartucho HP 172.000 87.500 $84.500 97% 51645ª Cartucho HP 5L 340.000 97.000 $243.000 251% Laser Cartucho HP 6L 340.000 97.000 $243.000 251% laser Cartucho HP 6568 190.000 98.500 91.500 93% Cartucho HP 6615 190.000 87.500 102.500 117% Cartucho HP 190.000 98.500 91.500 93% 51641 A Cafetera BID Mod. 80.300 66.900 13.400 20% 1300 Cafetera BID Mod. 80.300 59.900 20.400 34% DCM 90 8) Informe rendido por Carlos Arturo Posada Restrepo, de la Dirección de Investigaciones Especiales (fls. 250 a 252 cppal), en el que llega a la siguiente conclusión: “Comparados los precios de las compras efectuadas a la Comercializadora FAGO y a COCOEX con los precios que manejaba la PAPELERIA ALFRED, se evidencia un sobreprecio en cada uno de los productos relacionados con el cuadro del punto 2 en los valores absolutos y porcentajes correspondientes

contemplados en el cuadro. Es de anotar que efectivamente no es posible comparar precios actuales con precios de hace tres ( 3 ) años, no solo por la incidencia del dólar para el caso de los productos importados, sino también por la incidencia de l juego de a demanda y oferta, el cual se comporta de acuerdo con los demás factores Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves 7 económicos tales como el nivel del empleo, el nivel de ingreso etc.” . Presentado el

siguiente cuadro comparativo: Producto Comercial. FAGO Papeleria Diferencia Porcentaje (cartuchos y COCOEX. ALFRED(precios para (precios unitarios) unitarios) impresora) Feb-03

COCOEX HP 1823D 172.000 99.412 72.588 73,02

HP 51645 A 172.000 94.540 77.460 81,93 HP 6578 190.000 95.120 94.880 99,75 HP 6615 190.000 99.760 90.240 90,46 Abr.-03

FAGO HP 51645 A 172.000 100.920 71.080 70,43

HP 6L 340.000 111.360 228.640 205,32 HP 6615 190.000 99.760 90.240 90,46 HP 5164 1 A 190.000 115.768 74.232 64,12 Jun-03

FAGO HP 51645 A 172.000 90.886 81.114 89,25

HP 1823D 172.000 106.720 65.280 61,17

HP 6L 340.000 133.400 206.600 154,87 9) Certificación del banco de la República No. SCL-G-2066, de 22 de diciembre de 2005, donde se suministra la tabla con información diaria de la tasa de cambio representativo del mercado “TCRM”, calculada por la Superintendencia Bancaria, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 203 (fls. 134 a 135 cppal). 10) Declaración rendida por Sonia Margarita Daza Gonzalez, funcionaria de presupuesto de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, quien respecto al proceso que se adelanta para adquisición de bienes manifestó: “Primero se establece la necesidad, se pasa al ordenador del gasto o sea al Presidente, lo que se requiere con las cotizaciones y una vez él revisa, él mismo aprueba la compra y se hace el trámite, ordena que se expida la disponibilidad, la reserva, el registro del proveedor y cuando ya los insumos se vayan a comprar entran al almacén se expide la orden pago” (flio. 197 cppal). Asimismo respecto a la pregunta de quien adelantó el proceso de compra a la empresa FAGO, respondió: “Las disponibilidades las expido yo, a mi me pasó directamente la cotización el Presidente que para el primer semestre de ese año era el doctor JAVIER GIRALDO MARIN”. (fls. 197 a 198 cppal). 11) Declaración rendida por Stella Guerrero Herreño, secretaria de la Unidad de Tesorería de la Asamblea, manifestó; “El procedimiento que siempre se ha seguido es que el ordenador del gasto quien tiene la facultad para ordenar las compras o servicios que haya necesidad de acuerdo a los procedimientos y normas y leyes que

hayan” (fls. 200 a 202 cppal). Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves

8 Con el anterior material probatorio se demuestra, que fue directamente el disciplinado quien efectuó la etapa precontractual y ordenó las citadas contrataciones, como lo manifiesta Sonia Margarita Daza Gonzalez, cuando indica:”Las disponibilidades las expido yo, a mí pasó directamente la cotización el presidente que para el primer semestre de ese año era el doctor JAVIER GIRALDO MARIN” (fls. 197 a 108 cppal). Declaración que coincide con lo manifestado por Stella Guerrero Herreño, secretaria de la Unidad de Tesorería, quien manifestó: “El como ordenador tenía la facultad de solicitar quienes fueran a proveer, siempre y cuando obviamente estuviera en los parámetros porque es para licitación hay que seguir todos los procedimientos. Por medio de la Secretaría de la Presidencia se elaboraba una orden de compra y pasaba a presupuesto para que la encargada de presupuesto elaborara la disponibilidad presupuestal. Ya con base en que si había o no disponibilidad y la cotización estaba ajustada a los precios entonces se procedía a ordenar que el proveedor suministrara el producto” (flio. 200cppal). Así mismo el Despacho comparte lo manifestado por el A QUO respecto a que existe suficiente material probatorio, pues como lo manifiesta el mismo apelante, la regional decretó pruebas de oficio en aras de proporcionar mejores elementos de juicio, como fue obtener nuevas cotizaciones que informaran el valor de los bienes adquiridos para los meses de febrero, marzo, abril y junio de 2003, así como las

pruebas solicitadas por el apoderado del disciplinado, consistentes en declaraciones de testigos. Con relación a lo que manifiesta el apoderado, que el fallo se basó en testimonios que se refieren a constatar que los bienes adquiridos por la Asamblea Departamental del Valle, eran de primera calidad, pero en nada demuestran un eventual sobreprecio; el despacho advierte que con los testimonios además de que se corrobora que fue el aquí disciplinado quien como Presidente de la entidad, adelantó directamente la contratación, también se demuestra que los objetos a adquirir eran de primera calidad y no se trataban de recarga de toneres, por lo que fue en este sentido que se solicitaron las cotizaciones obrantes en esta investigación y sobre las cuales se hizo el cotejo con las ordenes objeto de investigación, como se verá en el análisis que a continuación se efectúa a cada uno de los informes obrantes en el plenario; así como sobre los cuales igualmente se sustenta el sobrecosto. Sobre el tema de los sobrecostos, el indicativo desde donde debe partir todo análisis sobre el mismo es la comparación entre el valor comercial de los bienes y el fijado en el contrato, para deducir la responsabilidad cuando estos no coincidan. En decir, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta, que cada uno de los elementos que van a ser objeto de comparación, esto es, que tengan la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones idénticas. En efecto, para probar el sobrecosto en la adquisición de los elementos aquí

descritos, obra informe presentado por Jorge Rengifo Bolaños, funcionario de la Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves

9 Contraloría General de la República en el que manifiesta que se evidenció un sobreprecio en las facturas relacionadas con los artículos: cartuchos de impresoras, que varían entre un 75% y 251%, y cafeteras de un 20% y 30%, y presenta el respectivo cuadro comparativo, y esto no las colocaría dentro de los precios del mercado, tal como quedó plasmado en el acápite de hechos probados. Con relación a este informe de la Contraloría General de la República, vemos que no se cumple en todos los casos, exactamente con los anteriores parámetros; pues si se observan las cotizaciones sobre las cuales se hizo la comparación de precios, se advierte que la cotización presentada por ECOTINTAS, no hace referencia a la fecha en que estaban vigentes dichos precios, o sea para los meses de suscripción de las ordenes de pago objeto de investigación, febrero, marzo, abril y junio de 2003, sino que pareciera que fuera efectuada con los precios de la fecha de presentación de la misma o sea 8 de junio de 2004 (fls.50 a 54 cppal). Ahora respecto de la cotización de las cafeteras, en el citado concepto se manifiesta haber efectuado la comparación con Almacenes LA 14, en la cual indican que dicho almacén manejaba dos (2) tipos de cafeteras de la línea menor blanca B&D DCM 525 5Tzs y B&D DCM-1300 12 Tazas (fls. 48 a 49 cppal).

Observa el Despacho, que aunque en la factura de compra efectuada por la Asamblea a Comercializadora FAGO, no se especifica el modelo de las mismas, en oficio enviado por Gabriel Olaya Gonzalez, Secretario General de dicha entidad, visto a flio. 136 cppal, y dirigido a la Procuraduría Regional del Valles del Cauca, se informa que las cafeteras Black Decker adquiridas fueron: “(27) veintisiete Modelo DCM 1300 (11) Once Modelo DCM 90 M” Entonces, con relación a las cafeteras B&D DCM 1300, obra a fls. 48 a 49 cppal, cotización presentada por Almacenes La 14, en la que señalan que la información la obtuvieron a través del Sistema de Información GENESIX, requerida al departamento de Contabilidad, lo que implica que la consulta versó sobre lo que vendieron para la época de los hechos, indicando un precio de $66.900 para dichas cafeteras, valor que cotejado con el que consta en la cuenta de cobro No. 41 de 5 de marzo de 2003, presentado por la Comercializadora FAGO, o sea de $80.300, se puede apreciar una diferencia de $13.400, equivalente al 20%. Considera el despacho, que en lo que atañe a cafeteras, se puede comprobar el sobreprecio en la adquisición de las marca B&D modelo DCM 1300, sin que se pueda concluir lo mismo, respecto cafeteras B&D DCM 90M, todavez que no existe cotización sobre este modelo que permitan determinar el sobrecosto. Ahora, a folios 250 a 252, obra informe rendido por Carlos Arturo Posada,

profesional de la Dirección de Investigaciones Especiales, en el que manifiesta que comparados los precios de las compras efectuadas a la Comercializadora FAGO y a COCOEX, (entidades contratistas) con los precios que manejaba la Papelería ALFRED, para las mismas fechas de las compras; se puede concluir que efectivamente se evidencia un sobreprecio en cada uno de los productos Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves 10 relacionados en el cuadro del punto 2 en los valores absolutos y porcentajes correspondientes contemplados en el cuadro.

El informe de Investigaciones Especiales se cuida en expresar que sus conclusiones sobre los valores, fueron recogidos a través de las pruebas documentales y correspondientes a la época en que se adquirieron los productos que dieron origen a la presente investigación, es decir, de febrero, marzo, abril y junio de 2003, por lo que a reglón seguido señala que esa comparación no puede realizarse con los precios actuales, lo cual resulta consecuente con lo que era objeto de demostración. Efectivamente, en este informe se observa que se cumplió con lo anteriores parámetros, comoquiera que es indiscutible que la calidad, cantidad y especificidad de los bienes son los mismos, por lo que se entiende que se trata de elementos nuevos, así como se trata de los precios que regían en las mismas fechas de adquisición de los elementos objeto de investigación, todavez que en la documentación comercial que incorporan sobre lo vendido para la época de los hechos, indican los precios que manejaban en febrero, marzo, abril y junio de 2003, señalando que fueron sacados del libro de ventas de su contabilidad; es decir que al

efectuar la comparación de precios para establecer el sobrecosto se cuenta con la misma naturaleza de los elementos, situación necesaria para fundamentar la existencia del sobre costo, ya que se puede establecer el elemento indispensable para comparar los precios, pues el cotejo se presenta frente a cosas de especificaciones idénticas, es decir de las mismas marcas y referencias . Así mismo, se observa que además de que la comparación se efectuó con la información histórica de ventas presentada por la Palería Alfred, con las mismas fechas de adquisición de los productos tal como se observa en cuadro comparativo presentado en el informe técnico (flio. 251 cppal), también fue tomada de una Papelería que funcionaba dentro de la misma Ciudad de Cali, como los son las empresas Cocoex y Fago. Siendo clara la igualdad que existe entre los elementos aquí señalados adquiridos por la entidad a través de las citadas ordenes y los cotizados por la Papelería Alfred, y para la época correspondiente, se puede determinar el valor que efectivamente ostentaban los mismos al momento de la adquisición por parte de la entidad, es decir, que si la entidad contrata directamente con dicho proveedor, o una empresa cualquiera que tuviera la misma actividad comercial en la ciudad, los mismos elementos, la suma a cancelar por éstos hubiese sido ostensiblemente inferior, como se observa en el cuadro presentado en dicho dictamen (flio. 251 cppal) y en el acápite de hechos probados. Ahora bien, los parámetros consultados para concluir que efectivamente existe un sobrecosto son válidos dadas las especificaciones y circunstancias de tiempo y lugar en que se suscitaron; pero además ante la objeción de que no incorporan los costos

de transacción propios de la contratación estatal, el Despacho responde que asumiendo que en la celebración de un contrato estatal se incurre en descuentos del 10% como lo señala la declaración que obra a flio. 195, e incluso asumiendo que por otros costos y utilidad del contratista del Estado el contrato de esta naturaleza tuviera costos adicionales distintos a los costos que ordinariamente tiene el comprador particular a una empresa como la que dio la información comercial del Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves 11 2003, ni aún así, se insiste, los costos que se sufragaron por los elementos adquiridos en el año 2003, por parte del Presidente de la Asamblea del Valle son justificados. Porque ni asumiendo un nivel alto de costos de transacción y de utilidad, deduce el Despacho que tales costos lleguen al 61%, incluso al 205% de los valores en los que ordinariamente se venden al público en general los productos que son objeto de análisis.

Para el Despacho es claro que no es lo mismo vender bienes a los particulares en la vida cotidiana que vender bienes al Estado, pues en este último caso el contratista incurre en unos costos que tienen que ver con impuestos, elaboración de la oferta, programación de los pagos que proyectará hacer la entidad estatal; pero que aún ni así, asumiendo tales costos y una utilidad razonable, dichos precios de transacción podrían llegar del 61 al 205% de los valores que ordinariamente son adquiridos los bienes por el público en general, como ocurre en el presente caso. No hay duda, por consiguiente, que está probada materialmente la conducta

endilgada al Presidente de la Asamblea del Valle para la época de febrero, marzo, abril y junio de 2003 de haber adquirido unos elementos con evidente sobreprecio, tan evidente que ni aun asumiendo costos altísimos de transacción del contrato estatal resultan justificados. Respecto a lo argumentado por el apelante a que el informe Técnico de Investigaciones Especiales es impreciso, dado a que en su opinión, es posible que la Papelería ALFRED se esté refiriendo a recarga profesional de cartuchos, lo cual incide en el costo final; el Despacho no comparte dicho opinión, ya que el informe de ventas suministrado se dio en respuesta a lo solicitado por la Procuraduría que no hacía referencia a recarga de cartuchos o tóneres remanufacturados, sino a elementos nuevos, tal como se desprende de los oficios obrantes a folios (232 a 236 cppal). Así mismo, el disciplinado contó con la oportunidad para objetar dicho concepto como se observa a flio. 255, en el que la Procuraduría Regional del Valle, mediante auto de 19 de octubre de 2006, corrió traslado por el término de tres (3) días, del informe presentado por el funcionario de la Procuraduría, Carlos Arturo Posada Restrepo; sin que obre pronunciamiento alguno del disciplinado o su apoderado sobre el mismo. Así las cosas, el disciplinado al adjudicar, suscribir y cancelar las citadas ordenes, se advierte que el precio de los elementos adquiridos estuvieron muy por encima de los establecidos en las cotizaciones allegadas al expediente, como lo señala el

informe presentado por la Dirección de Investigaciones Especiales de 1º de septiembre de 2006, visto a folios 250 a 252 cppal, y el informe presentado por la Contraloría General de la República, visto a fls, 92 a 93 cppal), en lo que atañe a las cafeteras B&D DCM 1300. Respecto al concepto de sobrecosto en materia contractual y los elementos que lo componen el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia del 10 de marzo de dos mil cinco (2005), Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, sostuvo: “¿Qué se debe entender entonces, por "sobrecosto" en los procesos de contratación? Expediente 074-4012 Fallo de Segunda Instancia

E. Cleves

12 Al respecto, se observa que el término ha sido manejado en materia de contratación estatal para determinar esos mayores gastos