PGN - Documento 201603111027244

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 063 – 01

Bogotá, D.C., junio 05 de 2001 Señores Consejeros

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALBERTO ARANGO MANTILLA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0076 – 01

ACTOR : LUIS ERNESTO VÁSQUEZ HERRERA

DEMANDADA : EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto dentro del proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de 2000, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Chocó y Caldas – Sala de Descongestión -, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

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I. ANTECEDENTES El señor LUIS ERNESTO VÁSQUEZ HERRERA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución número 0129, de agosto 29 de 1994, expedida por el Gerente General de las Empresas Varias Municipales de

Medellín, por la cual se le declaró insubsistente del empleo de Jefe de Departamento de Información Documental. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al empleo que tenía, o a otro de igual o superior categoría; al pago de los sueldos, emolumentos, prestaciones sociales y bonificaciones, ajustados conforme a ley, desde el momento de su retiro hasta que se reintegre, todo lo cual en la forma y la oportunidad establecidos por los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Citó, el accionante, como normas transgredidas el Preámbulo y los artículos 2°, 25 y 53 de la Constitución Política; 83 y 85 del Decreto 01 de 1984 y, 1°, 2°, 3°, 22, 24 y 25 del Decreto 196 de 1971, fundando su alegación en los vicios de violación de la ley y en desviación de poder, en cuanto que, de una parte, al desconocerse con la expedición del acto acusado la normatividad en cita, el derecho al trabajo, su especial protección y los principios que lo rodean como el de la estabilidad, de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y de la aplicación de las normas laborales más favorables no fueron tenidos en cuenta; y, de otra parte, la facultad discrecional para separar los agentes de libre nombramiento y remoción no puede ejercerse arbitrariamente sino que debe enfocarse al mantenimiento del buen servicio público que se vio afectado con la designación de una persona que no reunía los requisitos para, como abogado, defender los intereses de la entidad demandada. (fls. 2 a 30).

La entidad pública demandada compareció al proceso en defensa de la legalidad de su acto oponiéndose rotundamente a las pretensiones, por cuanto aquél fue expedido “consultando previamente todas las normas que condicionan su emisión y tiene la cualidad de aquello que es conforme a la Ley”, y no siendo las razones y 3 motivos de la declaratoria de insubsistencia las esgrimidas en el libelo introductorio. Propuso, asimismo, la excepción de caducidad de la acción en el entendido que la Resolución cuestionada se notificó personalmente el 29 de agosto de 1994 y la fecha límite para incoar la demanda, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, era el 29 de diciembre de esa anualidad. (fls. 36 a 42). Sólo la parte demandada alegó de conclusión como se observa a los folios 114 a 125, reiterando su argumentación defensiva. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Chocó y Caldas – Sala de Descongestión – mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de 2000 denegó las súplicas de la demanda, pero no se pronunció sobre la excepción propuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA En criterio de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia proferida por el ad quo debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 1ª Respecto a la alegada caducidad, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para las calendas de la presente actuación, preceptuaba: “Artículo 136. Subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989. “(...)

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. “(...)”. Examinado el expediente, en especial, su cuaderno principal, se observa: - El acto administrativo demandado lo es la Resolución 129 de veintinueve (29) de agosto de 1994 y se encuentra rubricada por el trabajador – demandante. (fl. 2). 4 - La demanda fue presentada el once (11) de enero de 1995, es decir, el primer día hábil después de las vacaciones colectivas del poder judicial, conforme se demuestra con la nota de recibo de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, que obra a folio 30. Para deducir el término legal de la caducidad, una simple operación matemática nos indica que el último día hábil que tenía el actor para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho lo era el veintinueve (29) de diciembre de 1994, pero existiendo norma que suspende los términos, por motivos de vacancia judicial, el lapso va hasta el primer día hábil posterior a ésta, y esta situación especial se halla prevista y se rige por lo establecido en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, que a su tenor expresa: “ En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el

primer día hábil”. Sobre el asunto de la caducidad, la jurisprudencia ha expresado: “ Cómputo del término de caducidad. “La caducidad, ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. Su verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley la que al señalar el término y el momento de su iniciación, indica el término final invariable o dies fatalis. “El artículo 83 del antiguo Código Contencioso Administrativo (L. 167/41) disponía que la acción contencioso subjetiva “prescribía” al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, sin referirse en forma alguna a su ejecución, como sí lo hacía en el artículo 273 para el juicio de impuestos, para el cual el término de 5 “prescripción” era de tres meses contados “desde la fecha de ejecutoria de la última decisión”. “El nuevo código (D. 01/84) dispuso la misma regla, adicionándola solamente con la comunicación, expresión que fue suprimida luego por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989. “De manera que, salvo lo que antes se disponía para el juicio de impuestos, el legislador invariablemente ha partido para el cómputo del término de caducidad de la acción contencioso subjetiva, de la fecha en la que el interesado tiene conocimiento del acto, bien por notificación o publicación, y en defecto de éstas, de la ejecución, pues si el particular no

es informado de él por la administración, es entonces cuando razonablemente se presume enterado de su existencia. “Y si el texto de la ley es tan claro, no le es permitido al intérprete deducir de otras normas (arts. 51 y 63) una fecha distinta de iniciación del plazo, ni extenderlo, por consideraciones que no fueron previstos por la ley. “Para que se dé el fenómeno jurídico de la caducidad, sólo bastan dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Iniciado el término con la publicación, notificación o comunicación (hoy no se habla de comunicación) lo que ocurra de ahí en adelante no tiene virtualidad alguna para modificar el plazo perentorio y de orden público señalado por la ley. El término se cumple inexorablemente. “Por ello, la firmeza del acto, que es una circunstancia diferente y posterior a su conocimiento, no incide en el cómputo del plazo. Tampoco tiene incidencia la ejecución, a menos que se tome ésta como figura sustitutiva a falta de publicación o notificación. Legalmente informado el acto, empieza a contarse el término para que el afectado pueda accionar, independientemente de su firmeza o de que se ejecute o no, sin que pueda entenderse prorrogado por el término que debe correr para que quede en firme ni interrumpido por su ejecución”. 1 1 Sentencia de Nov. 21 de 1991. Sala Plena del Consejo de Estado. 6 Por su parte, la doctrina ha precisado: “e) Cómo se computa el término de caducidad El término de caducidad, por estar fijado ordinariamente en meses o años,

deberá computarse según el calendario, tal como lo dan a entender los artículos 62 del código de régimen político y municipal y 121 del c. de p. c. En tal sentido, no podrán descontarse los días de vacancia; pero sí el vencimiento del plazo, cae en uno de éstos, un día de semana santa o de vacaciones judiciales, por ejemplo, el último día del plazo será el primer día hábil siguiente. “(...) “f) Distintos términos de caducidad “(...) En las acciones resarcitorias. Como ya lo hemos anotado el contencioso de restablecimiento puede estimarse como un concepto genérico, comprensivo de todas aquellas acciones que, en una u otra forma, buscan el resarcimiento de los derechos subjetivos de los administrados. Así, en dicho contencioso pueden incluirse: La acción de restablecimiento propiamente dicha, equivalente a la antigua plena jurisdicción típica, el contencioso de impuestos o fiscal, el contencioso contractual, el de reparación directa y el electoral, en ciertos casos. La acción de restablecimiento propiamente dicha, contemplada en el artículo 85 del c.c.a., presenta una caducidad de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso (art. 136, inciso 2°. ibídem). Es ordinariamente la que se sigue para resolver las controversias laborales que no provengan de un contrato de 7 trabajo y las relacionadas con exacciones (impuestos, tasas y contribuciones) ”. 2 Así las cosas, la Procuraduría Delegada estima que no tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta y procede a conceptuar sobre los temas

atinentes al fondo del asunto. La primera instancia, en síntesis, sustentó la denegatoria de las pretensiones en el hecho que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que cobijó a la Resolución demandada, en tanto que las pruebas aducidas y allegadas debidamente al proceso no tuvieron la capacidad suficiente de establecer que la insubsistencia hubiere sido producto de una persecución política o dictada a contravía del interés público. En efecto, un análisis a las pruebas testimoniales evidencian que el empleo de Jefe del Departamento de Información Documental de las Empresas Varias de Medellín, en el que se desempeñaba el actor, no es un cargo que lo desmejorara desde el punto de vista intelectual, profesional y salarial. Por el contrario, si venía de ser Jefe del Departamento Jurídico y teniendo en cuenta su experiencia, le significaba un reto sacar avante la novel dependencia. El traslado de que fue objeto es de los llamados en la Administración de Personal un traslado horizontal, que se explica por sí mismo. De otra parte, no hay inferencia entre esta situación administrativa y la aducida persecución por el hecho de haber rendido un informe para que no se efectuara un pago que, posteriormente, se tuvo que ejecutar ante la solicitud del Gerente General. (fls. 78 a 94) Por su parte, las piezas documentales demuestran fehacientemente que su reemplazo tenía la aptitud legal para acceder al empleo de Jefe del Departamento Jurídico pues era Abogada Titulada y los requisitos que se exigían a través del Acuerdo de la Junta Directiva fueron debidamente satisfechos.

Sabido es, que quien pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular, como lo es el típico de insubsistencia de un servidor público de libre 2 Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta Edición, Medellín, año de 2000, págs. 161, 163 y 164. 8 nombramiento y remoción, con fundamento en la causal de desviación de poder, corre con la obligación de probar que fue inspirado y expedido en razones ajenas o distintas al espíritu del legislador; en tanto y por cuanto la declaratoria de insubsistencia es el mecanismo de que dispone la Administración para el ejercicio de la facultad discrecional, en orden a remover a sus agentes que no gozan de fuero de estabilidad. Adviértase, asimismo, que la insubsistencia no constituye sanción ni, por ende, está sometido al adelantamiento de un proceso disciplinario y a ella se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece, por cualquier causa, el buen servicio público. De los señores Consejeros cordialmente,

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA MORENO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado