PGN - Documento 201603111027415

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación: 058-2384-2000

Disciplinado: VICTOR MANUEL ALMANZA AMAYA Cargo y entidad: Alcalde de Pajarito (Boyacá) Quejoso: De oficio Fecha Hechos: Junio a agosto de 2000

Fecha Queja: Octubre 25 de 2000

Asunto: Fallo de Segunda Instancia.

Bogotá, D.C., 27 ABR. 2005 l. ASUNTO Al no advertir causal alguna que invalide la presente actuación, se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor VICTOR MANUEL ALMANZA AMAYA, contra el fallo de primera instancia de agosto 18 de 2004, proferido por la Procuraduría Regional de Casanare.

II. DE LA QUEJA Mediante escrito de octubre 25 de 2000, el Personero Municipal de Pajarito (Boyacá), denunció ante la Procuraduría Regional de Casanare, la ocurrencia de presuntas irregularidades por parte del alcalde de esa localidad, relacionadas con la celebración de contratos de obra pública, en cuantía superior a la autorizada por el Concejo municipal, en el Acuerdo No. 019 de agosto 31 de 1999, en virtud del cual se le facultaba para contratar hasta por la suma de $8.000.000.00.

Precisa el quejoso, que el burgomaestre celebró los siguientes contratos de obra pública en cuantía superior a la fijada por el Concejo, sin obtener la debida autorización:

1. No. 003 de junio 12 de 2000, por valor de $14.964.400

2. No. 005 de junio 28 de 2000 por valor de $10.300.000

3. No. 013 de junio 19 de 2000 por valor de $52.593.975

4. No. 009 de agosto 31 de 2000 por la suma de $30.341.700

III. DEL CARGO FORMULADO La Procuraduría Regional de Casanare, con el auto de abril 30 de 2004, formuló la siguiente imputación al investigado: (FI. 231) "Teniendo el deber de solicitar autorización al Concejo Municipal de Pajarito (Boy.) por ordenarlo así el Acuerdo No. 019-99, para la celebración de los contratos que excedieren la cuantía de ocho (8) millones de pesos, el señor VICTOR MANUEL ALMANZA AMAYA, en su condición de Alcalde Municipal, suscribió los Contratos Nos. 003, 005 y 009 de 2000 y el Convenio No. 013 de 2000, sin la respectiva autorización, incurriendo en un presunto incumplimiento al deber establecido por el Art. 40 Un,. 1 de la Ley 200 de 1995." La falta se calificó como grave, a título de DOLO, determinado en la dirección de su conducta ha no acatar el Acuerdo No. 019-99, apartándose de forma voluntaria del deber de obtener autorización para contratar, citándole como norma infringida el artículo 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995.

IV. DE LOS DESCARGOS El investigado, como argumentos de defensa, expuso que no acató lo dispuesto por el Honorable Concejo Municipal, porque si lo hacía "fraccionaba los contratos" y ahí

si estaría incurriendo en falta disciplinaria, que su conducta estuvo encaminada a no desconocer los principios de la contratación estatal, creyendo errada e invenciblemente que su acción no constituía falta disciplinaria, ni conflicto de intereses. Señaló que el Convenio Interadministrativo con Conalde lo celebró bajo la premisa que es una Cooperativa y que además el municipio es socio y cofundador de la misma, estando facultado para contratar de acuerdo con la ley 80 y que ello constituye una causal de justificación, aunado al beneficio que buscó para la comunidad, la buena fe con que actuó, su respeto por la ética, la moral y su imagen de honradez ante el pueblo.

V. DEL FALLO IMPUGNADO, Señala la instancia respectiva, que el alcalde del municipio de Pajarito (Boyacá) estaba obligado a obtener autorización del Concejo municipal, para celebrar contratos que superen la cuantía de ocho (8) millones, no obstante celebró cuatro (4) contratos por valores superiores, desconociendo el Acuerdo 019 de agosto 31 de 1999 expedido por la citada Corporación.

Bajo esta premisa, el ad quo: desestima los argumentos presentados por el disciplinado para justificar su conducta, pues considera que no se trató de un error invencible, porque debía y podía actuar de otra manera, solicitando la autorización Concejo y sin embargo no lo hizo; de igual forma, no se acepta por la Regional la afirmación del investigado, que para acatar el Acuerdo, habría tenido que fraccionar los contratos, toda vez que para el fallador, ambos comportamientos son igualmente reprochables.

Tampoco se encontró valedero, por no ser motivo de reproche, que el encartado afirme que estaba facultado para contratar por la ley 80 de 1993, que eran necesarias las obras y que éstas redundaron en beneficio de la comunidad. Para la instancia respectiva, lo señalado por el encartado, sobre su convicción de no estar actuando en contravía del ordenamiento legal, constituye una contradicción de carácter normativo, por cuanto los Acuerdos son disposiciones del orden legal municipal y el propio alcalde es quien los sanciona. En torno a este punto, el ad quo se refiere a la culpabilidad, porque conociendo el debido actuar, concientemente opta por no hacerlo. La falta se calificó como grave, al considerar el fallador que en su realización concurrieron los criterios señalados en los numerales 1, 6 y 7 a) del artículo 27 de la ley 200 de 1995, porque aprovechó su investidura de alcalde, la jerarquía y mando en el municipio, el mal ejemplo dado y por incurrir en una conducta que no le estaba permitida porque debía someterse a lo dispuesto en el Acuerdo 019 de 1999 del Concejo Municipal y no lo hizo. La conducta se le imputó a título de dolo, representado en la comprensión de la ilicitud de la conducta por parte del investigado, toda vez, que a sabiendas de conocer acerca de la necesidad de contar con la autorización del Concejo Municipal para celebrar contratos de esa cuantía, exigencia impuesta mediante Acuerdo Municipal que él sancionó, celebró los contratos cuestionados sin aprobación del Concejo municipal. Según la Regional, se tipifica la falta disciplinaria, porque el señor ALMANZA

incumplió el deber establecido en el artículo 40 numeral 1º de la ley 200 de 1995, al no obtener la autorización del Concejo municipal para celebrar los contratos de obra 003, 005, 009 de 2000 y el Convenio Interadministrativo 013 del 2000. La sanción se graduó de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 27 de la ley 200 de 1995, teniendo en cuenta que el disciplinado no registraba antecedentes y que no se ocasionó con su comportamiento un perjuicio a la comunidad, Imponiéndole sanción de MULTA equivalente a un mes del salario devengado para la época de los hechos.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El encartado, mediante escrito de 9 de septiembre de 2004 (Fls. 269) impugna la decisión, argumentando que en el proceso adelantado en su contra no se respetaron por parte de la Procuraduría los términos previstos en la ley para llevar a cabo las etapas de indagación preliminar, investigación disciplinaria y decisión, en detrimento del sujeto disciplinable. Considera que por mandato del legislador se tienen unos términos de imperativo cumplimiento, por ser de orden público, por lo que resulta ilógico que una investigación pueda durar cinco (5) años, desde la fecha de la ocurrencia de la supuesta conducta, sin que se haya decidido mediante un fallo ejecutoriado, en la que el no tiene culpa alguna. Cuestiona el recurrente que si los hechos sucedieron en el año 2000 y el 27 de noviembre del mismo año se ordenó investigación disciplinaria en su contra, porqué sólo hasta el 30 de abril de 2004 se le formularon cargos.

Precisa además que la Regional no le dio aplicación al artículo 22 de la ley 220 de 1995 (sic) que establece el Concurso de Faltas Disciplinarias, cuando en esa dependencia, se adelantaba otra investigación disciplinaria en su contra, de manera coetánea con esta. Solicita también se le rebaje el monto de la sanción impuesta, porque considera que el valor de la MULTA es demasiado alta, señalando que actualmente dada su edad, se encuentra dependiendo económicamente de las dos hijas y que no tiene un ingreso propio que le permita disponer los recursos para pagarla. " Finalmente, formula petición para que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se le absuelva, por los motivos expuestos.

VII. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

1. Previo a examinar la situación planteada por el recurrente, en cuanto al posible incumplimiento de términos por parte de la Regional en el trámite del proceso disciplinario, es importante aclarar, que una son las causales que pueden invalidar en un momento dado la actuación y otras las de exclusión de responsabilidad disciplinaria, cuya naturaleza y efectos son muy distintos, las que al parecer, confunde el investigado, cuando pretende que se le absuelva de las imputación formulada, alegando que la investigación duró casi cinco (5) años, soportado en el lapso que pudo transcurrir entre el inicio de la acción y la decisión de cargos.

De conformidad con el artículo 143 de la ley 734 de 2002, son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

De presentarse alguna de estas causales, la consecuencia es la declaratoria de nulidad de lo actuado y su respectiva convalidación. En cambio, las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, previstas en el artículo 28 de la citada ley disciplinaria, guardan relación con las circunstancias especiales en que pudo realizarse la conducta. que de concurrir alguna de ellas, da lugar a la exoneración del investigado. éstas se presentan por:

1. Fuerza mayor o caso fortuito,

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia del sacrificado

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón a la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situaciones de inimputabilidad.

Establecida la diferencia entre unas y otras causales, conviene precisar que el investigado en su escrito de impugnación, no hace referencia a las de exclusión de responsabilidad y tampoco se puede pensar que se trata de una solicitud de nulidad, por que ella adolece de los requisitos exigidos en el artículo 146 de la ley 734 de 2002, según el cual, se debe indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustente. Sin embargo, de oficio, este Despacho, procede a examinar la actuación procesal

surtida por la Procuraduría Regional de Casanare, en el proceso disciplinario adelantado contra el señor ALMANZA, con el fin de establecer si en el trámite del mismo, existieron irregularidades sustanciales que pudieron afectar el debido proceso del investigado y dar lugar a la nulidad. La Regional de Casanare, conoció de la queja el 31 de octubre de 2000; ordenó el inicio de la indagación preliminar con auto de 27 de noviembre del mismo año; dispuso la apertura de investigación disciplinaria el 5 de enero de 2004 (FI. 213 a 216) notificada personalmente al señor Almanza el 16 de febrero de 2004 (fl. 220); profirió pliego de cargos el 30 de abril de 2004 (fls. 230 a 234) notificada personalmente al encartado el 18 de mayo de 2004 (FI. 237); el investigado presentó descargos el 1 de junio de 2004 (FI. 238239); mediante proveído de julio 21 de 2004 la Procuraduría decide positivamente sobre las pruebas aportadas por el inculpado en la etapa de descargos (FI. 242) y en la misma fecha le corrió traslado al implicado para alegatos de conclusión (FI. 244), los cuales presenta el encartado el 30 de julio del mismo año (FI. 249 a 250) y el fallo de primera instancia se adoptó el 18 de agosto de 2004. (Fls. 256 a 262). Observa este Despacho, que entre el inicio de la indagación preliminar, y la fecha en que se ordenó la apertura de investigación disciplinaria, medió un lapso considerable

de aproximadamente tres años; las otras fases de la actuación procesal, se desarrollaron dentro de términos razonables, bajo los parámetros señalados en la ley 734 de 2002, normatividad vigente en la época en que se llevaron a cabo las diferentes etapas del proceso. Con fundamento en lo expuesto, debe analizarse en primer orden lo señalado en el artículo 141 de la ley 200 de 1995, que indica: "Cuando proceda la indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis (6) meses". Este término señalado en la norma, se entiende que es perentorio para la práctica de pruebas y no comprende la evaluación de las mismas, lo que significa, que si se recaudan después del plazo establecido para la indagación, no tendrán valor probatorio dentro de la respectiva etapa. En este sentido emitió concepto la Procuraduría Auxiliar de la Entidad, mediante oficio PAD No. 7722 del 21 de diciembre de 2000, dando alcance al pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C.728 del 21 de junio de 2000, que declaró exequible el aparte "Cuando proceda la indagación preliminar no podrá extenderse por más de seis (6) meses", al señalar que debe acatarse esta decisión por ser de obligatorio cumplimiento y de efectos erga omnes, pero teniendo en cuenta lo siguiente: "1. Si transcurridos los seis (6) meses después de dictado el auto de indagación preliminar, pero se alcanza a recopilar todas las pruebas dentro .de este término, se puede hacer la evaluación respectiva y dictar auto de apertura

de investigación o de archivo definitivo según el caso. Esta interpretación surge de lo dicho por la Corte, en la parte motiva de la sentencia y sirve como criterio auxiliar para la aplicación de la misma: "... es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas" (Se resalta)

2. Si por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, debe dictarse el auto de archivo definitivo siempre y cuando no haya otros elementos que permitan abrir investigación.

3. Si se practicaron pruebas fuera del término de los seis (6) meses no serán consideradas válidas y, por lo tanto, se debe decretar el auto de archivo definitivo. Pero si existen más pruebas, recaudadas dentro del término de los seis (6) meses, éstas se evaluarán y se dictará el auto de apertura de investigación o el archivo definitivo, según el caso.1

Según se aprecia, las pruebas ordenadas en el auto de indagación preliminar de noviembre 27 de 2000 (FI. 27), se practicaron dentro del término de los seis (6) meses establecido por la ley 200 de 1995. En la misma providencia que ordenó la indagación, se comisionó al Personero Municipal de Pajarito (Boyacá), para surtir el trámite probatorio; el funcionario comisionado recibió el expediente el 29 de diciembre de 2000 y con auto de enero 2 de 2001, ordenó la práctica de las pruebas, las cuales se llevaron a cabo el 3 de

enero de 2001, entre otras, la recepción de versión libre al presunto implicado, diligencia en donde se enteró del motivo por el que estaba siendo investigado (Fls. 188-189). Contando los seis meses que por ley se tenía para adelantar la indagación preliminar, ésta debía extenderse hasta el 27 de mayo de 2001, término dentro del cual, como quedó consignado, en efecto se allegó el material probatorio suficiente. Así las cosas, la situación a analizar sería, el plazo que transcurrió en la evaluación de las diligencias, después de vencido el termino previsto para la indagación preliminar, teniendo en cuenta que la Regional de Casanare decidió sobre la apertura de investigación el enero 5 de 2004, esto es, después de dos (2) años y ocho (8) meses. Valga aclarar, que en la ley 200 de 1995, nada se decía sobre el término que debía mediar entre la indagación y la evaluación de las diligencias, vacío legislativo que también trae la ley 734 de 2002, como puede apreciarse del contenido de los artículos 144 y 152 de las disposiciones citadas en su orden: Artículo 144 ley 200 de 1995: _____ 1 Código Disciplinario Único, Doctrina de la Procuraduría General de la Nación - Jurisprudencia de la Corte Constitucional, Tomo II, Págs. 262-263. "Cuando de la indagación preliminar, de la queja o del informe y sus anexos el investigador encuentre establecida la existencia de una falta disciplinaria y la prueba del posible autor de la misma ordenará investigación disciplinaria" (Se resalta).

Artículo 152 ley 734 de 2002: "Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria". Ante la ausencia de disposición legal que señale un período determinado para la evaluación de las diligencias, no se podría hablar, en el presente caso, de incumplimiento de términos en estricto sentido, sino de una posible violación del principio de Economía, según el cual "el proceso debe adelantarse con agilidad, en el menor tiempo posible..." (artículo 75 de la ley 200 de 995), circunstancia que si bien puede dar lugar al inicio de una acción en contra del operador disciplinario, en el evento de no estar justificada, no obstante, en nada conculcó el debido proceso del investigado, como se señala a continuación. El disciplinado, estuvo enterado de la indagación que se seguía en su contra desde el inicio de la acción disciplinaria cuando se le citó y rindió versión (enero 3 de 2001); todas las decisiones le fueron notificadas y actuó en ejercicio de su derecho de defensa, presentando descargos, solicitando pruebas, alegatos de conclusión, interpuso y se le concedieron los recursos de ley, pero lo más importante, es que el fallo de primera instancia se adoptó dentro del término de los cinco (5) años, previsto en el artículo 30 de la ley 734 de 2002 para adelantar la correspondiente acción disciplinaria, el cual aún no ha prescrito, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia entre junio 12 y agosto 31 de 2000 y que la disposición señala:

"Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto". Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Delegada desestima el argumento de defensa expuesto por el apelante, como quiera que el término que empleó la Regional de Casanare para evaluar la indagación preliminar y para adelantar la acción disciplinaria, en ninguna forma ocasionó detrimento a la situación del investigado, ni vulneró el debido proceso.

2. En cuanto a lo manifestado por el apelante, sobre la no aplicación en el presente asunto, por parte de la Regional del artículo 22 de la ley 200 de 1995, que se refiere al "Concurso de Faltas Disciplinarias" porque allí se adelantaban otras investigaciones en su contra, es preciso hacer claridad entre esta disposición y la "Acumulación", prevista en el artículo 63 de la ley 200 de 1995.

Cuando se adelantan varias investigaciones disciplinarias contra una misma persona, procede la acumulación, de oficio o a solicitud del investigado a partir de la notificación de los cargos, siempre que no se haya proferido fallo de primera instancia. Este concepto de acumulación tiene que ver con la conexidad procesal, en donde el vínculo que relaciona entre sí varias investigaciones disciplinarias y justifica un proceso único es la unidad de sujeto disciplinable, independientemente que se presente o no un hilo conductor determinante entre las faltas disciplinarias. Pero si es necesario que se reúnan los requisitos señalados en la norma. En el presente caso,

no obra en el plenario, prueba que demuestre que el investigado haya formulado solicitud en ese sentido, una vez le notificaron el auto de cargos. De otra parte, el hecho de no haberse acumulado de oficio, no genera nulidad del proceso, toda vez que se hace más por economía procesal, siendo facultativo y no obligatorio tramitarlos bajo una, misma cuerda, sin que invalide para nada las decisiones cuando estas son adoptadas en forma Independiente. Por lo tanto, si al investigado por razones de conveniencia le favorecía para el fallo respectivo que se adelantara un sólo proceso, debió elevar petición en este sentido, para que el operador disciplinario evaluará si procedía o no la acumulación y la posterior aplicación del artículo 22 de la ley 200 de 1995, sobre concurso de faltas. Además para esto existe el principio de acumulación jurídica de sanciones, que impide cualquier arbitrariedad en el proceso de dosificación de la sanción. Por consiguiente, para esta Delegada, no es de recibo este argumento, señalado por el apelante como motivo de impugnación de la decisión adoptada por el ad quo.

3. Por último, como quiera que el apelante no hace reparo a la sanción en sí, sino al monto de la multa impuesta, se entra a examinar si su tasación estuvo acorde con la calificación de la conducta imputada y si se aplicaron en debida forma los criterios establecidos en la ley 200 de 1995 para su dosificación y el principio de proporcionalidad previsto en el proceso disciplinario.

De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 32 de la ley 200 de 1995:

"Las faltas graves se sancionarán con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de cometerlas... teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 27 de esta Ley" Esta Delegada, no encuentra reparo alguno en calificación dada a la falta como grave, por la instancia respectiva y a los criterios que allí se tuvieron en cuenta para su graduación, en razón a su imputación dolosa, la jerarquía del investigado en el municipio y el mal ejemplo dado. Por lo tanto, la sanción de multa esta ajustada a los parámetros señalados por el Código Disciplinario, en la norma transcrita. Respecto al monto de la sanción impuesta, advierte este Despacho, que para la tasación de la multa, el ad quo, en aplicación a lo ordenado en el artículo 29 de la ley 200 de 1995, tuvo en cuenta que el sujeto procesal no tenía antecedentes disciplinarios y que con su conducta no ocasionó un daño patrimonial al Estado. En este sentido, esta Delegada, encuentra que la cuantía señalada en el respectivo fallo, equivalente a un mes del salario, sería proporcional, teniendo en cuenta que el máximo es de 90 días. Sin embargo, en razón a la situación económica alegada por el disciplinado y que carece de un estipendio diario que se derive de su trabajo, circunstancias que nos indican que puede tener imposibilidad de pagarla, se modificará el monto estimado y se le rebajará al equivalente a 20 días del salario devengado en el momento de la comisión de la falta. (Junio de 2000) Por los motivos expuestos, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública (e),

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia, proferido por el Procurador Regional de Casanare, mediante el cual se encontró responsable disciplinariamente del cargo formulado a VICTOR MANUEL ALMANZA AMAYA, identificado con Cédula de ciudadanía número 17.119.949 expedida en Bogotá, en su condición de Alcalde de Pajarito (Boyacá) a quien se le impuso la sanción de MULTA.

SEGUNDO: Modificar el monto de la multa impuesta por el ad quo al señor ALMANZA, la cual se había fijado en el valor equivalente a un (1) mes del salario devengado para la época de los hechos; en su lugar tasarla en 20 días de dicho salario, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

La cuantificación de la multa se hará por el Gobernador del Departamento del Casanare, funcionario a quien le corresponde ejecutarla, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 172 numeral 2° de la ley 734 de 2002. Respecto al pago, plazo de la multa y destino de la misma, se dará aplicación a lo previsto en el artículo 173, inciso 2º y 3º de la citada ley disciplinaria.

TERCERO: Notificar personalmente la presente decisión al sujeto procesal, con la advertencia que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

CUARTO: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro, Control y Correspondencia los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Procurador Delegado para la Moralidad Pública (E) PDMP Exp.058-2384-00

EMSH/LFCF/MHGC