PGN - Documento 201603111027555

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

Radicación: 61-0940-2004

Disciplinado: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ REY Cargo y entidad: Director del Departamento Administrativo de Planeación

del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Quejoso: ALVARO ARCHIBOLD NUÑEZ

Fecha Queja: 19 DE MAYO DE 2004

Fecha Hechos: Noviembre de 2003

Decisión: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.

Bogotá. D.C., 22 de febrero de 2005

1. OBJETO Procede el Despacho a fallar, por vía de apelación, el proceso disciplinario adelantado contra CARLOS ALBERTO RAMÍREZ REY, director del departamento administrativo de Planeación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según recurso impuesto por el aquel (fls. 203 a 209) contra el fallo de 5 de agosto de 2004, por el cual la Procuraduría Regional de dicho ente territorial lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por diez años (fls. 179 a 197).

2. HECHOS El aspecto fáctico contrae a la celebración por parte del acusado del contrato de arrendamiento 01 de 2003, de un inmueble de su propiedad, ubicado en la oficina 402 del edificio de la Cámara de Comercio de San Andrés, por un valor de $9.6000,000 y una vigencia de 12 meses, contada a partir del 2 de noviembre del citado año, con la doctora Myriam Constanza Ostos López, en representación del

Instituto Colombiano de Desarrollo INCODER, entidad adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

3. CARGOS Surtida la respectiva investigación, se formuló pliego de cargos al acusado, el cual, en síntesis, consiste en (fls. 179 a 197): Celebrar, en la calidad antes señalada, la cual ejerce desde el 1 de mayo de 2003, el contrato de arrendamiento del bien de su propiedad indicado en el capítulo precedente de esta providencia, contra expresa prohibición constitucional y legal contenida en el artículo 127 de la Constitución Política y el artículo 8, numeral 1, literal f), de la Ley 80 de 1993.

4. DESCARGOS Tras relatar, por intermedio de apoderada, cómo se enteró del proceso contractual, antes de ser funcionario, y que el trámite fue adelantado inicialmente por su hijo y luego por su secretaria hasta la celebración del negocio jurídico, esgrime haber actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, agregando que lo hizo en virtud a que este tipo de contratos se rigen por normas de derecho privado, amén de que no se estipuló en su contenido cláusula alguna sobre no hallarse incurso en causal de inhabilidad, lo que también lo indujo a error (fls. 105 a 109).

Arguye también que, aunque la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad, el implicado no es idóneo porque su formación profesional es en arquitectura, no obstante lo cual, al “caer en cuenta” de la posible irregularidad, la informa a la contratante, recibiendo respuesta del gerente local de la entidad en el sentido de que

no existía ninguna inhabilidad, oficio que desafortunadamente se extravió, por lo que siguió la ejecución del acuerdo.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada no los presentó, según se aprecia en los folios 175 y 176.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Decretadas y practicadas las pruebas pedidas por el acusado (fls. 117, 118 y 119 a 173), se profirió el fallo de primera instancia con la decisión indicada en el capítulo inicial de este fallo, después de hacerse un prolijo análisis, por no admitirse, en general, ninguna de las razones esgrimidas por el implicado y, en particular, por concluir que no se estructuró la causal de exclusión de responsabilidad invocada (fls. 179 a 197).

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6. RECURSO DE APELACIÓN En memorial visible en folios 203 a 219, la defensora del implicado insiste en el reconocimiento de un error invencible en su conducta, figura, apunta, reconocida tanto en el derecho penal como disciplinario, en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, pues desconocía que reñía con su carácter de servidor público, desconocimiento que se predica de cualquier persona ajena al mundo inagotable del derecho.

De ahí que, cuando se habla de exclusión de la responsabilidad en los campos del error, se debe trasladar la cognición de la antijuridicidad al campo funcional del imputado, de su conocimiento social y jurídico, máxime cuando se trata de perfeccionar un contrato pactado cuando era particular. Considera, por otra parte, que al no vincularse a los funcionarios del INCODER,

quienes por su formación legal debieron advertir la inconsistencia, sí les admitió el error invencible, pareciendo que el a quo solo tiene motivaciones para sancionar al procesado. En su apoyo trae a colocación el pensamiento de Juan Fernández Carrasquilla, en su obra de Derecho Penal Fundamental, cuestionando, a renglón seguido, la decisión atacada en la que se estima que los actos de cobrar los cánones de arrendamiento, entre otros, supera el conocimiento errado, cuando, en verdad, lo único que logran demostrar es que el error todavía gobernaba la conciencia jurídica del implicado. Además, el error lo fue cuando celebró el contrato, lo que posteriormente hubiera sucedido no sólo es prueba del error, sino que hace inexistente el yerro mismo en el momento del acto. Entiende por invencibilidad del error, que el conocimiento sobre la normatividad responda a la falta de comprensión, equivocada o apreciación distorsionada, la cual se presenta en el actuar del procesado, por su formación profesional; el creer que INCODER por ser una entidad pública y disponer de cinco meses de antelación, avisaría cualquier dificultad; las cartas que envío en repetidas oportunidades para conocer el concepto jurídico de la entidad, hecho acreditado con dos testimonios; las distintas cuentas de cobro, y el traslado que efectuó a una inmobiliaria para hacer efectivos los cánones. En orden a sustentar su discurso, trae también a colación el tratado de Derecho Penal del maestro Eugenio Raúl Zaffaroni, respecto a la antijuridicidad, para afirmar que la oficina de instancia confunde la ignorancia iuris o legis, con la ignorancia facti,

que es aquella que mira el imperio de la ley con rigor absoluto. Hoy en día, sostiene, soportada en la obra de derecho penal de Fernando Velásquez Velásquez, que la ignorancia de la ley no es una precisión absoluta e inmodificable. 3 Pasa luego a distinguir la responsabilidad objetiva de la subjetiva, considerando que la sanción impuesta se apoya sólo en aquella, sin análisis de la voluntad del disciplinado, deduciéndole la falta a título de dolo, cuando su intención estaba encaminada simplemente a arrendar un inmueble y no a quebrantar el “erario público” y mucho menos obtener un provecho ilegal, cuyo precio, por cierto, era beneficioso para las arcas del Estado, a lo que suma las circunstancias particulares del inmueble que resultaron atractivas para la entidad contratante. Tampoco aparece demostrados que se hubiera direccionado, por parte del acusado, el proceso contractual. A manera de corolario, solicita se aplique la referida causal de exclusión de responsabilidad, y como consecuencia se archive la actuación o, en su defecto, reformular la sanción.

7. CONSIDERANDOS 7.1. Las inhabilidades y marco jurídico Con el propósito de hacer efectivos caros principios del régimen contractual, en especial el de moralidad, contenido en el canon 209 de la Carta, y el de transparencia vertido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que funcionan, a su vez, a manera de dique o de blindaje para tratar de evitar ciertos privilegios o ventajas de algunos servidores o particulares, se han establecida con rigor taxativas causales de

inhabilidad o incompatibilidad, englobadas por algunos doctrinantes bajo el concepto genérico de prohibiciones y que hacen aséptico el actuar contractual. Con ese enfoque, el ordenamiento superior, en su reglado 127 prohíbe a los servidores públicos celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, salvo las excepciones legales. En el nivel inmediatamente inferior de la pirámide Kelseniana se encuentra, a su turno, la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 8, numeral 1, literal f), no hace más que repetir la limitación constitucional. Cambiando de escenario al del derecho disciplinario, se tiene que el Código en la materia establece como falta disciplinaria gravísima, en el catálogo contenido en el artículo 48, actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de inhabilidad, según las voces del numeral 17, falta que, cuando se comete con dolo o culpa gravísima comporta sanción de destitución e inhabilidad general, por mandato del numeral 1 del artículo 44 ejusdem. 7.2. El caso particular 7.2.1. Observación general Por razones metodológicas, y dada la estrecha relación, entre los elementos estructurales de la decisión, entre ellos la aducida causal de exclusión de responsabilidad, y la forma de culpabilidad, que resulta casi inescindible con ésta, su estudio se hará en este capítulo de manera conjunta, sin perjuicio, por supuesto, de 4 valoraciones puntuales, con la claridad que el asunto amerita, para imprimir, al tiempo, el mayor rigor a la ratio decidendi.

7.2.2. Acotamiento del cargo La Delegada, en ese sentido, se circunscribirá a los límites descritos en la conducta reprochada, que tiene su principio y fin en la celebración del contrato cuestionado, por lo que, su ejecución y el cobro de los cánones, por ejemplo, resultan extraños a la valoración que se emprende. 7.2.3. Análisis probatorio Entrando en esta materia, es evidente que, cuando se suscribió, por parte del acusado, el contrato 001 de 2003 (fls.25 a 27), éste ejercía desde el 1 de mayo de 2003 el cargo de director administrativo de Planeación Departamental (fl. 40), del ente territorial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, situación que confirma el acusado, pues no la pone en discusión. Cabe sí anotar que en los folios identificados ni en los números 54 a 62, ni 82 y 83, que corresponden al contrato, figura su fecha de celebración, pero es claro que debió suscribirse en octubre o noviembre del citado año, pues, el mismo acusado en comunicación de 10 de marzo de 2004, menciona como primer mes de arrendamiento el de noviembre (fl. 63). 7.2.4. Ataque de la impugnación Definido este aspecto, habrá de abordarse el argumento vertebral esgrimido por la oposición, esto es, si la conducta del acusado encuadra en la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye

falta disciplinaria. a. Visión del error invencible Sobre el particular, la doctrina ha construido diversas divisiones y concepciones en materia disciplinaria, recogidas algunas de ellas del ámbito penal; así se habla de error de tipo -tatbestandsirrtum1o de prohibición2 -verbotsirtum3-, y más modernamente de hecho y de derecho4, cuando recae, en estas dos últimas especies, en su orden, en presupuestos fácticos o en un elemento normativo. 1 Reyes Echandía, Alfonso, Temis, quinta reimpresión de la undécima Edición, 1996, pag. 234., 2 Velásquez Gómez, Iván, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., segunda edición, 1999, pags. 182 y 183. 3 Reyes Echandia, ob. y pag. cit. 4 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Universidad Externado de Colombia, tercera edición, pags. 389 a 401. 5 Entre todas, aparece como elemento común o raíz, el concepto de error que se traduce en la idea o expresión no conforme a la verdad, o creencia falsa5. Se integra también otro ingrediente normativo, según el numeral 6, citado, que estructura la causal: la invencibilidad, es decir, imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, coincidiendo con el doctor ALFONSO REYES ECHANDIA, en cuanto que “no puede exigírsele idéntica capacidad de interpretar la ley a un oscuro labriego alejado de la civilización que a un profesional”.6

Este es, entonces, el contexto dentro del cual se sopesará el proceder del implicado, para determinar si actuó amparado por la referida causal que fulmina su culpabilidad, ejercicio dentro del cual, por obvias razones, se examinarán en riguroso orden, las razones esgrimidas por el inconforme. b. La profesión del acusado La profesión de arquitecto del acusado y no de abogado, ciertamente, per se, no lo releva de ser sujeto pasible de la acción disciplinaria, en el plano propuesto por el impugnante, entre otras cosas porque se llegaría al absurdo de que cualquier servidor publico que no ostente formación en derecho, correría tan benigna suerte. Pero además, en virtud a que no se trata de cualquier servidor, sino del director del departamento de Planeación del ente territorial de San Andrés Islas, que, si bien carece de preparación jurídica, también lo es que su condición le impone un nivel y condiciones que guíe su comportamiento con sujeción a su investidura, características que, sin duda, le permitían superar su deficiencia académica, desapareciendo, en consecuencia, el elemento cualificador del eximente, esto es, su carácter invencible. A lo anterior se adiciona que, la prohibición no es de menor monta; todo lo contrario, es de linaje constitucional, lo que cierra aún más el círculo de las posibilidades en el reducido ámbito de lo insuperable. c. Forma de culpabilidad Y es este momento en el que, por su estrecha relación, resulta menester ocuparse de la forma de culpabilidad, sobre la cual se tiene que, a decir verdad, coincidiendo

con la apoderada del implicado, no aflora, en forma contundente, que éste hubiese procedido con dolo, en cuanto que, conociendo la prohibición de carácter constitucional, anclada como también se dijo, en el infraestructura legal, en forma deliberada y consciente la haya desconocido. 5 Diccionario de Uso Español, María Moliner, Gredos, segunda edición, segunda reimpresión, 1999, pag. 1164. 6 VELÁSQUEZ GÓMEZ, ob. cit. pag. 183, C.S.J. sentencia de 13 de agosto de 1983. 6 Empero, lo que resulta indubitable, por lo expuesto, es que la conducta encuadra dentro de la culpa gravísima, cuyo alcance consagró el legislador en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, cuando “se incurra en falta…por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.” A partir de ese piso jurídico, no podría válidamente, en la visión holística del caso sub examine, sostenerse que no se presentó tal ignorancia, o que no hubo desatención elemental del implicado, quien, considerando las circunstancias descritas, estaba compelido a indagar mínimamente, en forma previa, respecto al paso en falso que dio. Y qué decir de reglas de obligatorio cumplimiento. En conclusión, la falta se califica a título de culpa gravísima. d. La responsabilidad del contratante Regresando al esquema de la defensa, respecto de la arista consistente en creer que al ser INCODER una entidad pública, ante cualquier inconveniente de carácter jurídico, lo manifestaría, no es de recibo, por la sencilla razón de que, la eventual

omisión de uno de los cocontratantes, no exime, necesariamente, al otro y, por ende, la responsabilidad de éste, por su individualidad y condición exclusiva, tiene un carácter intuite personae, no transferible en lo que le incumbe. A ese respecto, acepta el Despacho que, como pudo haberse presentado alguna anomalía por parte del contratante, MIRYAM CONSTANZA OSTOS LÓPEZ, subgerente administrativo y financiero de INCODER y otros servidores de la entidad que participaron en el proceso, se dispondrá compulsar copias a la oficina competente de la Procuraduría, para que si lo considera adelante la actuación a que haya lugar. e. Periodo que dispuso la entidad para advertirle sobre su inhabilidad Como quiera que, intrínsecamente, se alude al mismo razonamiento expuesto en las anteriores líneas, la Delegada se remite a las reflexiones allí contenidas, agregando que la circunstancia temporal que se arguye, de 5 meses invertidos en el trámite precontractual, por parte del referido instituto, no logran desvanecer o atenuar la acusación deducida al señor RAMÍREZ REY. f. Solicitudes de concepto Del mismo modo, se muestra huérfano de fuerza de convicción el argumento según el cual en repetidas oportunidades se enviaron comunicaciones con el fin de obtener concepto jurídico, lo que se acreditó con el testimonio de CARLOS AUGUSTO BORDA R. y MARGARITA ROSA ÁLVAREZ, por que, primero, éstos no suplen la prueba documental que demuestre lo dicho, particularmente si las peticiones fueron múltiples y, segundo, en la hipótesis de haberse requerido tal concepto, ello, frente a

la médula de la conducta reprochada carece de trascendencia jurídica, pues fue posterior a ésta. g. Las cuentas de cobro. 7 Aplica la última de las razones aducidas en precedencia. h. Cesión del contrato a una inmobiliaria Es perfectamente predicable el mismo motivo que despacho en forma desfavorable el anterior argumento de ataque. 7.2.5. Dosimetría de la sanción Puestas así las cosas, conclúyese que el acusado incurrió en la falta gravísima descrita, por violación de los preceptos sustanciales invocados en el reproche, como del artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, reflexión que, merced a lo consignado, conduce a confirmar la sanción impuesta por el a quo, y por ajustarse a los límites consagrados en los reglados 44 y 45 del mismo ordenamiento. En mérito a lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por diez (10) años impuesta al señor CARLOS ALBERTO RAMÍREZ REY, identificado con la c.c. 17.199.869, en su calidad director del departamento administrativo de Planeación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la Procuraduría Regional de dicho departamento, mediante fallo de 5 de agosto de 2004.

SEGUNDO: Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, expídase copia de esta providencia y de los folios 1, y 12 a 16, para ser enviadas por intermedio de

la División de Registro y Control, a las Procuradurías Delegadas en la citada materia (reparto), con el fin de que si se estima se adelante la actuación a que haya lugar contra la doctora MIRYAM CONSTANZA OSTOS LÓPEZ, subgerente administrativo y financiero de INCODER y otros servidores de la entidad, que participaron en el proceso del contrato 01 de 2003, y su celebración con persona inhabilitada.

TERCERO: Notificar la presente providencia al acusado haciéndole saber que no procede recurso alguno contra ella y queda agotada la vía gubernativa.

CUARTO: Por la oficina de origen, dar cumplimiento a los artículos tercero, cuarto y quinto del fallo confirmado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 61-0940-04.-

MRML/CADA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.-.

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