PGN - Documento 201603161656132

Dependencia: Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal Radicación: 085 – 11760-2005

Investigado: JAIME ALVARO ZAMBRANO AREVALO

Entidad: CORPONARIÑO

Fecha Queja: 24 DE JUNIO DE 2005

Fecha Hechos: 18 DE NOVEMBRE DE 2004

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., 7 de diciembre de 2006 Procede el Despacho a decidir lo que en Derecho corresponda, con base en el recurso de apelación interpuesto por la Dra. INES REYES ERAZO, en calidad de apoderada del señor JAIME ALVARO ZAMBRANO AREVALO, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, contenido en la Resolución No. 046 fechada 10 de octubre de 2006, en la cual se sanciona al señor JAIME ALVARO ZAMBRANO AREVALO, con Amonestación que debe ser registrada en su hoja de vida. Lo anterior, de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Con base en el hallazgo disciplinario remitido por la Contraloría General de la República, la Procuraduría Regional de Nariño, dispuso la apretura de investigación disciplinaria, dentro de la presente actuación, el día 11 de julio de 2005, para determinar si los hechos plasmados en el hallazgo, pueden generar responsabilidad disciplinaria. (F.36-39 C. 1)

2. El 6 de febrero de 2006, se dispone la formulación de Pliego de Cargos al

señor JAIME ALVARO ZAMBRANO AREVALO, (F. 64-69 C. 1)así: “…en su condición de Subgerente Financiero y Administrativo de Corponariño, se le formula PLIEGO DE CARGOS, al haber ordenado que se cancele al señor WLADIMIR ARTEAGA el día 18 de noviembre de 2004 la suma de $320.000,oo por la elaboración de 320 afiches, sin previa orden escrita de compra”

3. En oportunidad legal, el investigado a través de su apoderado, presenta sus Descargos, en ejercicio de su derecho a la defensa. (F. 71-79 C. 1)

4. El 10 de octubre de 2006, por parte de la Procuraduría Regional de Nariño, se expide fallo en primera instancia, declarando responsable al investigado, sancionado con amonestación que debe ser registrada en la hoja de vida.

II. ARGUMENTOS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Como argumentos para imponer sanción al investigado, la Procuraduría Regional manifiesta lo siguiente: La función administrativa, es de carácter reglado y busca el logro de los fines estatales, en ese propósito, la Resolución No. 048 de 14 de febrero de 1994, delega la facultad de contratar al Subdirector Administrativo y Financiero, pero de acuerdo con los postulados de la Ley 80 de 1993.

Con relación a las manifestaciones de la defensa respecto a que las actuaciones del disciplinado fueron de buena fe, a fin de aplicar como eximente de responsabilidad la

causal del error, señala el despacho que para su aplicación debe tenerse en cuenta que el error invencible es procedente como eximente de responsabilidad cuando en su actuar la persona está convencida que no incurre en falta disciplinaria alguna. Para el caso en estudio, no es aplicable la causal de justificación mencionada, toda vez que en sus actuaciones, los funcionarios públicos son responsables tanto por acción como por omisión, en el cumplimiento de sus deberes. En este orden, la defensa basada en que fue la jurídica, quien proyectó la Resolución y que el investigado, dado que es economista procedió a su firma, el Despacho, al estudiar el contenido del acto administrativo, encuentra que en el texto del mismo se ordena el pago a WLADIMIR ARTEAGA por concepto de suministro de 320 afiches es decir que la orden de elaboración de los mismos ya había sido impartida con anterioridad a la suscripción del citado acto que ordena el pago, hecho con el cual se desconocen los postulados de la contratación a los cuales deben ceñirse los servidores públicos. Retoma el fallo, los postulados plasmados en el artículo 123 de la Constitución Política, respecto al ejercicio de las funciones públicas, con arreglo a la ley y al reglamento y que la responsabilidad es por acción y por omisión, concluyendo que la conducta reprochada tiene una adecuada imputación jurídica, que es típica y que define responsabilidad en cabeza del implicado. Como fundamentos para la calificación jurídica de la falta se tiene que hubo incumplimiento en el deber de respetar lo ordenado en la ley y en el reglamento, y en este caso, de lo normado en la resolución 048 de 1994, la cual al delegarle las

funciones de contratación de la entidad, también le impone el deber de cumplirlas con arreglo a los postulados de la Ley 80 de 1993, y de manera adicional considera que con la conducta no hubo detrimento patrimonial, pues dentro del proceso se ha evidenciado la existencia de los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestal y de registro presupuestal, así mismo que la falta no ha sido de carácter trascendente, y por ello se cambió de grave a leve, con la connotación de culposa. Sancionando con amonestación en la hoja de vida del servidor público.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

2 Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término legal, la apoderada del investigado, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual le fue concedido en el efecto suspensivo.

Como argumentos del recurso, la apoderada manifestó: Que efectivamente dentro del proceso, no existe una orden previa y por escrito del jefe o del representante legal de la entidad para haber adquirido los afiches. Señala que la conducta de su defendido no es ni antijurídica ni culpable, presupuestos necesarios para imputar una falta como disciplinaria. Considera que puede haber una nulidad porque el fallador hizo una lectura inexacta de los hechos, de la prueba, así como de la norma que se predica violada. Manifiesta que hay una errada calificación de la conducta, tipificada como falta leve, pues no existe prueba que determine tal situación por lo que la conducta es atípica

y no vulnera el patrimonio de la entidad. Considera que de acuerdo con el artículo 32 de la ley 80 de 1993, los contratos estatales, son definidos como actos jurídicos generadores de obligaciones, por lo que de acuerdo con los documentos allegados al plenario CORPONARIÑO recibió a entera satisfacción el material didáctico, suministrado por el señor WLADIMIR ARTEAGA, que la contratación contó con certificado de disponibilidad presupuestal, así como con registro presupuestal. Que el investigado, no es abogado y no conoce los tramites de la contratación, por lo que solicitó visto bueno a la oficina jurídica y considerando que habían agotado la totalidad de los requisitos, procedió a autorizar el pago de acuerdo con las atribuciones dadas. Señala que de acuerdo con la ley el contrato estatal es una sumatoria de elementos, entre los cuales se definen al perfeccionamiento y la ejecución del mismo, y que dentro del primero se tiene la fuente obligacional que surge cuando las partes acuerdan su voluntad exenta de vicios, sobre un objeto y causa lícitos. Que está probado dentro del expediente que no se causó daño con el contrato, que los bienes fueron recibidos y que el investigado tenía facultades para celebrar contratos hasta por 25 salarios mínimos mensuales. Que de acuerdo con los hechos y con lo narrado por el investigado dentro de su versión libre, él estuvo convencido que con su conducta simplemente cumplía con su deber pues creyó que la entidad había recibido los bienes y era obligación hacer el pago de los mismos, no considera justo que por razones de un error totalmente involuntario de no solicitar la orden de compra a jurídica sea causa para deducirle

responsabilidad. 3 Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Reclama el principio de la proporcionalidad como fundamento de la antijuridicidad y la culpabilidad señalando que en materia punitiva, la protección no puede llegar a una restricción injustificada de los derechos fundamentales.

Considera que para hablar de antijuridicidad, es necesario la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico sin justa causa, y teniendo en cuenta que no hubo detrimento patrimonial y que el material contratado cumplió a cabalidad con el objeto propuesto faltó un requisito para concretar el hecho disciplinario endilgado, y teniendo en cuenta que no existe daño, considera que la única verdadera medida para sancionar el “el daño hecho a la sociedad” y en este caso a la entidad estatal. Solicita la aplicación del numeral 6 del artículo 29 de la ley 734 de 2002, para que se exima de responsabilidad al investigado pues con su actuación no existió voluntad del agente para quebrantar la ley, tampoco, que actuó con negligencia y descuido porque su actuación fue de buena fe la de pagar una contraprestación de la cual suponía que a oficina jurídica la orden de compra. Señala que el CUD, toma la antijuridicidad como la afectación de un debe funcional, sin justa causa para lo cual no solo basta demostrar la contravención a una norma, sino la afectación o puesta en peligro de los fines del estado. Considera que al haber causal de excusión de responsabilidad, no hay antijuridicidad formal, y que al no haber daño, no hay antijuridicidad material, con lo cual se

destruye la estructura de la falta disciplinaria. Respecto a la culpabilidad, señala que esta tampoco existe, porque el investigado actuó bajo el convencimiento de que la oficina jurídica era la que había realizado todos los procedimientos para contratar los afiches y que lo que correspondían era ordenar el pago para no causar perjuicio alguno a los contratantes. Señala que no existió negligencia injustificada, toda vez que fue la oficina jurídica la que proyectó la resolución y ello fue lo que lo convenció para ordenar el pago. Finalmente reitera la carencia de antecedentes del investigado, solicitando la absolución, teniendo en cuenta que la conducta coprodujo ningún daño, y que tampoco existen los elementos para proferir sanción.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Revisadas las pruebas, el fallo y los argumentos del recurso, procede el Despacho a analizar lo correspondiente, de acuerdo con los lineamientos del artículo 171 de la ley 734 de 2002.

Con relación a la eventual nulidad respecto a los hechos, pruebas y las normas que se determinan como violadas, el Despacho se remite al contenido del artículo 143 de 4 Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA la ley 734 de 2002, en donde están consagradas las causales de nulidad dentro del proceso disciplinario, y al respecto considera que el fallador de primera instancia, era el competente para conocer de la actuación, así como para proferir decisión de fondo; no se encuentra violación al derecho de defensa del investigado pues revisado el expediente, tenemos que el investigado oportunamente presentó su

versión libre de los hechos, allegó pruebas y a través de apoderado, ha rendido sus descargos, presentó alegatos de conclusión y ha hecho uso de los recursos que consideró pertinentes. Finalmente, con relación a eventuales irregularidades sustanciales, vemos como se han respetado los términos procesales, y las decisiones de fondo han contado con la motivación exigida por la ley desde el punto de vista formal, ahora bien, respecto a las inconformidades del recurrente, ese será un punto de análisis dentro de la presente actuación. En este orden, no se vislumbra irregularidad alguna que permita decretar la nulidad de lo actuado, según lo manifestado por la apoderada. De conformidad con el artículo 39 de la ley 80 de 1993, los contratos estatales son solemnes, pues para su existencia requieren que consten por escrito, pero atendiendo circunstancias especiales respecto de los bienes sobre los cuales recaen, deben hacerse por escritura pública como el en caso de los inmuebles, naves y aeronaves; y de acuerdo con la cuantía pueden ser celebrados sin formalidades plenas, es decir que para su existencia deben constar por escrito, pero simplificando algunos de sus elementos, para reducir su contendido a los aspectos esenciales como el valor, bienes sobre los que recae, el nombre del contratista, entre otros, dependiendo de la naturaleza del bien o servicio a adquirir, siempre y cuando dentro del mismo conste lo necesario para la expedición del registro presupuestal. Teniendo en cuenta la anterior premisa normativa, los contratos estatales, no son contratos consensuales, pues deben constar por escrito y con la firma de las partes, pues la solemnidad del escrito hace parte de la definición del tipo negocial por

razones de seguridad y certeza, en atención a que la disciplina normativa de la contratación estatal cuenta con su propia regulación. Hechas las anteriores precisiones, dentro del recurso de apelación tenemos que por parte de la apoderada se ha reconocido la inexistencia de documento alguno que contenga la orden de compra necesaria para la adquisición de los afiches, no obstante, tal reconocimiento de hecho y que es justamente lo que se reprocha al investigado, frente a su conducta de reconocer y ordenar un pago sin el soporte correspondiente para el efecto, la defensa esgrime argumentos que serán analizados de la siguiente manera: Respecto a lo señalado con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a que los contratos estatales, son una categoría de actos jurídicos generadores de obligaciones, y que por ello es que CORPONARIÑO, recibió los bienes a entera satisfacción y que a su vez tal hecho es el generador del pago de la contraprestación económica, que dicha contratación contó con certificado de disponibilidad y de 5 Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA registro presupuestal; es de aclarar, que tal circunstancia en momento alguno se ha debatido dentro del proceso que nos ocupa, pues lo que se hizo evidente fue la falencia de la orden de compra de los afiches, de donde se colige que al efectuar el pago, previo recibo de los bienes, sin orden de compra, conlleva a una legalización de hechos cumplidos, por parte del ordenador del gasto, quien se ve abocado al

pago ante el ingreso de los bienes al inventario de la entidad, sin la exigencia de la solemnidad previa de acordar en función de la cuantía, la realización de la actividad requerida. Es justamente tal conducta la que se reprocha, pues pese a que dada la cuantía, existen contratos estatales que se denominan sin formalidades plenas, ello no significa que se cambie la naturaleza de solemne a consensual para su perfeccionamiento exigida en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993. De lo anterior se colige que lo que se configuró fue una relación de hecho, que nunca hubo contrato, debido a la ausencia de la orden de compra debidamente suscrita por el representante legal de la entidad. Con relación a que la condición profesional del investigado no es la de abogado sino de economista, no es de recibo como argumento para eximirle de su responsabilidad, pues está demostrado que en su condición, el investigado tiene funciones delegadas como ordenador del gasto hasta una cuantía de 25 salarios mínimos mensuales, lo cual le impone el deber de vigilar que los pagos que realice sean debidamente soportados, en este caso con la correspondiente celebración de la orden de compra de los elementos. Es decir, que debía conocer el procedimiento de adquisiciones, pues era una de las funciones correspondientes al cargo que desempeñaba, en el escenario propio de la responsabilidad por asunción, predicable de todo servidor respecto al esquema de competencias que asume desde la posesión. Así las cosas, tampoco es aceptable el argumento relacionado con que la orden estaba en poder de la oficina jurídica o que por lo menos eso fue lo que el creyó, pues es evidente que si el documento en verdad hubiese existido, habría sido

aportado al expediente, tal y como dentro de la diligencia de versión libre aportó los demás documentos generados con ocasión del citado contrato. Respecto a que la conducta no ocasionó daño o detrimento patrimonial a la entidad, encuentra el Despacho que es cierto y que de igual forma fue valorado el hecho dentro de la primera instancia, llevando a una recalificación de la falta lo cual ha incidido en la sanción impuesta. No son de recibo los argumentos relacionados con la antijuridicidad de la conducta, ni la culpabilidad del investigado, pues de acuerdo con el artículo 5 de la ley 734 de 2002, la antijuridicidad de la conducta que constituye la ilicitud sustancial, se predica cuando hay desconocimiento del deber funcional sin justificación alguna y en este caso no hay justificación para proceder a un pago basado únicamente en el recibo de unos bienes que no contaban con la respectiva orden de compra, en ese orden, la conducta efectivamente es culposa, ya que en momento alguno se ha evidenciado la 6 Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA intención de ocasionar daño a la entidad y efectivamente existen diferentes elementos que corroboran que el actuar del investigado no fue con dicha intensión, lo anterior es así, por violación manifiesta al artículo 39 de la ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, considera el Despacho que el fallo de primera instancia, está ajustado a derecho y por tal motivo, acepta los argumentos en él desarrollados y atiende a los criterios empleados en la dosificación de la sanción al investigado, por

lo cual confirmará la decisión en su integridad. En mérito de lo expuesto por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

V. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta en el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, dentro de la presente actuación.

SEGUNDO: SANCIONAR con amonestación que debe ser registrada en la hoja de vida al señor JAIME ALBERTO ZAMBRANO AREVALO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.972.211 de Pasto, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR del presente fallo a los interesados, en los términos de los artículos 101 y 104 de la Ley 734 de 2002, a través de la Procuraduría Regional de

Nariño.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, REMITIR un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. Las copias de las diligencias de notificación se enviarán a ésta por la dependencia de origen QUINTO: Contra la presente providencia, no procede recurso alguno por la Vía

Gubernativa.

COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado 7 Expediente No. 085-11760

Proyectó: Iriana Aponte Díaz

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA