PGN - Documento 201603161656223

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 072-8740 de 2005

Disciplinados: Clara Isabel Rodríguez Serrano, Fernando Enrique Barco Soto,

Fabiola Plata Villarreal y Eliécer Delgado Jiménez.

Cargo y entidad: Secretaria de Salud del departamento, Secretario de Hacienda del departamento, Tesorera del departamento y Jefe de la División de Apoyo Administrativo de la Secretaría de Salud Quejoso: De oficio Fecha queja: 08 de julio de 2002

Fecha hechos: Agosto de 2001

Asunto: Resolver recurso de apelación

Bogotá DC, 25 de julio de 2006 Procede esta Delegada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el inciso tercero artículo 19 de la Resolución No. 017 de 4 de marzo de 2000 proferida por el Procurador General de la Nación, a proferir fallo de segunda instancia dentro del expediente radicado bajo No. 072-8740 de 2005.

HECHOS.

A folio 369, la Procuraduría Regional de Santander le comunica a la oficina de Control interno Disciplinario de la Gobernación de Santander la aceptación por parte del Señor Viceprocurador (fl. 371) de la petición del ejercicio del poder preferente impetrado por ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ, en su calidad de Jefe de la División de Apoyo Administrativo de la Secretaría de Salud, con el fin de averiguar la presunta irregularidad disciplinaria por pagar por concepto de cesantías, sumas de dinero en

monto superior al que legalmente les correspondía a ocho (8) exfuncionarios de la Secretaría de Salud del Departamento retirados de la administración departamental dentro del proceso de reestructuración. La oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Santander adelantó el proceso hasta la formulación de cargos (fl.328), así: CARGOS: 1.- CLARA ISABEL RODRÍGUEZ SERRANO (fls.197 a 201): “Usted en su condición de Secretaría de Salud, del Departamento de Santander, responsable del proceso de reestructuración de la Secretaría, llevado a cabo en el mes de agosto de 2001, firmó y avaló el documento producido por la Secretaría de Salud que sirvió como base para el pago y que contenía la relación de empleados públicos a indemnizar, sin verificar que se hubiera expedido los actos administrativos que liquidaban las cesantías definitivas, cuya competencia exclusivamente era del fondo de cesantías, adscrito a la Secretaría General de la Gobernación, lo que permitió que se pagara a ocho (8) exfuncionarios sumas superiores a las reconocidas en las resoluciones expedidas por el fondo”. Por principio de favorabilidad, ese Despacho aplicó la Ley 200 de 1995, la cual se encontraba vigente para la época de los hechos, encuadrando la irregularidad dentro de los numerales 1 y 2 del artículo 40. La falta se calificó como grave culposa. 2.- FABIOLA PLATA VILLARREAL (fls. 202 a 206): “Usted en su condición de Tesorera General del Departamento (e), habiendo sido delegada verbalmente por el Doctor FERNANDO ENRIQUE BARCO SOTO para el

recibo y preparación de los documentos que soportarían la cancelación de la indemnización del personal de la Secretaría de Salud a quienes en virtud del proceso de reestructuración se les suprimió el cargo en agosto de 2001, no verificó que se hubieran expedido las resoluciones de liquidación y reconocimiento de cesantías definitivas por parte del fondo de cesantías”. Norma violada, numerales 1 y 2 artículo 40 de la Ley 200 de 1995. La falta se calificó como grave culposa. 3.- FERNANDO ENRICO BARCO SOTO (fls.207 a 211): “Usted en su condición de Secretario de Hacienda y delegado por el Señor Gobernador del Departamento, para ordenar el gasto, autorizó el pago de la liquidación de los funcionarios a quienes se les suprimió el cargo como consecuencia del proceso de reestructuración llevado a cabo en el mes de agosto de 2001, sin constatar que la orden de pago fuera acompañada especialmente de los actos administrativos expedidos por el fondo de cesantías”. Norma violada, numerales 1 y 2 artículo 40 de la Ley 200 de 1995. La falta se calificó como GRAVE CULPOSA. 4.- ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ (328 a 333): “Usted en su condición de Jefe de la División Apoyo Administrativo Institucional de la Secretaría de Salud, siendo delegado por sus superiores para la elaboración de la liquidación del personal a retirar en la reestructuración que se llevó a cabo en el mes de agosto de 2001, realizó a sabiendas que no era el competente, la liquidación de cesantías definitivas reconociendo valores superiores a ocho (8) exfuncionarios y

elaboró el documento definitivo que sirvió como base para el pago sin que se hubiera producido por parte del fondo de cesantías las resoluciones de liquidación y reconocimiento, lo cual conllevó a que el Departamento sufriera un detrimento patrimonial en sus arcas por valor de $30.733.321.00, pagados a (…)”. Norma violada, numerales 1 y 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. La conducta fue calificada como grave a título de dolo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Santander emitió fallo de primera instancia el 18 de mayo de 2006, así: 2 1.- Respecto de CLARA ISABEL RODRÍGUEZ SERRANO, identificada con la CC No. 63.366.719 de Bucaramanga, en su condición de Secretaria de Salud del Departamento de Santander y a FERNANDO ENRIQUE BARCO SOTO identificado con la CC No. 91.240.181 de Bucaramanga, en su condición de Secretario de Hacienda del Departamento de Santander, se absolvieron disciplinariamente con el argumento de que la tarea de ellos no es invadir el ámbito funcional de los demás servidores públicos, en este caso, el de la Tesorera Departamental, ya que para el ejercicio de su cargo se requiere personal idóneo. 2.- Respecto de FABIOLA PLATA VILLARREAL, identificada con la CC No. 63.340.003 de Bucaramanga, en su condición de Tesorera del Departamento de Santander, se impuso multa equivalente a once (11) días de salario devengados para la época de los hechos, equivalentes a $829.738.00; y a ELIÉCER DELGADO

JIMÉNEZ identificado con la CC No. 13.848.319 de Bucaramanga, en su condición de Jefe de la División de Apoyo Administrativo de la Secretaría de Salud del Departamento, se sancionó con multa equivalente a once (11) días de salario devengados para la época de los hechos, equivalentes a $ 660.279.00. Decisión sancionatoria que se adoptó, en consideración a que del acervo probatorio allegado al informativo, se concluía de manera inequívoca que FABIOLA PLATA VILLARREAL fue quien diligenció los formularios soportes del giro efectuado por FIDUCAFE por concepto de cesantías sin comprobar la existencia de los actos administrativos de reconocimiento por ese concepto, organismo encargado de realizar las liquidaciones, omisión que trajo como consecuencia un pago mayor al real a algunos exfuncionarios de la Secretaría de Salud del Departamento. No es de recibo esta conducta, ya que como Tesorera y garante del buen manejo de los recursos públicos, debió averiguar en FONCESAN antes de diligenciar el formato con destino a la Fiduciaria FIDUCAFE encargada de girar los recursos por concepto de indemnizaciones y cesantías. En cuanto a ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ, por elaborar la liquidación definitiva de cesantías sin advertir de que se trataba de solo un proyecto, sin ilustrar a sus superiores sobre su alcance y, sin consultar con FONCESAN, los montos por concepto de cesantías, lo que dio como resultado una liquidación no ajustada a la realidad, pagándose un mayor valor a los ya mencionados exfuncionarios retirados

de la Secretaría de Salud del Departamento, servidor que fue el único que recurrió la decisión. RECURSO DE APELACIÓN ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ, interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 18 de mayo de 2006 por la Procuraduría Regional de Santander, con fundamento entre otros, los siguientes argumentos: 1.- Que no está dentro de sus funciones la de realizar liquidaciones de cesantías, estas son funciones a cargo del Auxiliar Administrativo II. Que en la División de Apoyo Administrativo nunca se liquidaron las cesantías de FONCESAN ni se reconocieron; no existe ningún acto administrativo que haya sido avalado y firmado por el disciplinado. Igualmente, por el cargo, el encartado no es y no puede ser ordenador del gasto, motivo por el que el aquo no puede aducir que el disciplinado haya reconocido valor alguno. 3 2.- Que dentro del auto de cargos se consigna: “documento definitivo que sirvió como base para el pago”, cuando lo que se presentó fue un documento informativo contentivo de cuadro con el valor estimativo del costo que le significaría al Departamento el retiro de más de 90 funcionarios. 3.- Que en una Tesorería de la categoría del Departamento, el único documento que le reconoce al tesorero un valor a pagar, es un acto administrativo que previamente debe cumplir con unos trámites de verificación y comprobación, para el presente caso, eran de potestad del Fondo de Cesantías FONCESAN, como lo estipula el Decreto 0285 de 14 de septiembre, igual contempla dentro de las funciones del Técnico IV, del área financiera, la de revisar la liquidación de cesantías parcial o

definitivas de la Secretaría de Salud Departamental (págs. 198 y 199). Para el caso de la Secretaría de Salud, solo le competen las cesantías de cuenta retroactiva a partir de 1996 porque las anteriores a este año les competen a FONCESAN. 4.- Que en cuanto a las funciones impartidas por CLARA ISABEL RODRÍGUEZ es preciso aclarar que dentro de la estructura organizativa de la Secretaría de Salud, la División de Apoyo cuenta igualmente “con un número de funcionarios subalternos, que fueron los que en realidad realizaron el cuadro informativo en donde se proyectaron los valores, pero aquí también es importante resaltar que dichos cuadros fueron entregados previamente diseñados y con fórmulas matemáticas por el Subdirector Administrativo de esa época, quien manifestó que las mismas fueron suministradas por la Tesorería del Departamento y, que a su vez estos cuadros eran los que entregó el Ministerio de Hacienda para estos casos, valga decir el personal subalterno de la División de Apoyo Administrativo solo introdujo la información existente en la hoja de vida y el cuadro mismo arrojaba los valores contemplados como “liquidación de cesantías”, posteriormente si se cotejan los valores que arrojó este cuadro con los valores del cuadro que tuvo en cuenta la fiducia, se puede afirmar que ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ no liquidó ni elaboró el cuadro informativo ya que no existen pruebas que así lo establezca”. 5.- Que lo que hizo el disciplinado fue acatar órdenes legítimas de autoridad competente, como lo fueron la del Subdirector Administrativo y la Secretaria de Salud

Departamental, además cumplió con el deber de informarles a su debido tiempo para que se buscara corregir el error y lograr el reintegro de dinero a través de su gestión. 6.- Que el aquo no tuvo en cuenta el manual de funciones y procedimientos vigentes para la época de los hechos, el cual determinaría las responsabilidades dentro del proceso, en cabeza de las Secretarías de Hacienda, General, Salud y la Tesorería. 7.- Que en la Secretaría de Salud se realizaron los actos administrativos que solo le competen, como resoluciones de indemnización y cesantías de Ley 50 (…), en lo que concierne al reconocimiento de los años 1996-2001. 8.- Que FONCESAN no liquidó las cesantías oportunamente a los funcionarios retirados, a sabiendas de que la Secretaría de Salud había suprimido los cargos el 31 de agosto de 2001, cuando la Dependencia en cabeza del disciplinado había informado oportunamente (04-09 de 2001) al Director de FONCESAN para que elaborara los actos administrativos de liquidación y reconocimiento de cesantías. 4 9Que no se respetaron por parte de la Secretaría de Hacienda los términos que da la Ley para cancelar cesantías (45 días hábiles) y 30 días para el pago de indemnizaciones, según el régimen de la carrera administrativa, autorizando el pago total a los exfuncionarios el 19 de septiembre, habiéndose podido evitar el detrimento del patrimonio departamental. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Esta Delegada advierte que la investigación adelantada contra: ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ, se soportó en el hecho de que en su condición de

Jefe de la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Secretaría de Salud, “siendo delegado por sus superiores para la elaboración de la liquidación del personal a retirar en la reestructuración que se llevó a cabo en el mes de agosto de 2001, realizó a sabiendas que no era el competente”, la liquidación de cesantías definitivas reconociendo valores superiores a ocho (8) exfuncionarios y elaboró el documento definitivo que sirvió como base para el pago, sin que se hubiera producido por parte del fondo de Cesantías las resoluciones de liquidación y reconocimiento, lo cual conllevó a que el Departamento sufriera un detrimento patrimonial . Del acervo probatorio allegado se concluye: 1.- Que según el Decreto No. 0285 de 14 de septiembre de 2000 (fls. 536 a 542), “Por el cual se establece y expide el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de cargos de la Secretaría de Salud de Santander”: Dentro de las funciones asignadas al Jefe de División de Apoyo Administrativo Institucional, no aparece el de liquidar cesantías y retroactividad de las mismas. En las funciones asignadas al técnico IV de la División Financiera y de Control de Recursos para la Salud, cuando se desempeñe en funciones en el área financiera está la de revisar la liquidación de cesantías parciales y definitivas, al igual que pensiones de jubilación de los funcionarios de la Secretaría de Salud Departamental, Empresas Sociales del Estado, Hospitales locales e instituciones de utilidad común; El Auxiliar Administrativo II de la División de Apoyo Administrativo Institucional como

una de las funcionas específicas tiene la de liquidar cesantías y retroactividad de las mismas. - El Jefe de la División de Apoyo Administrativo Institucional tiene como función específica. “Realizar las demás funciones comunes al nivel ejecutivo y las que le asigne el superior inmediato de acuerdo con la naturaleza del cargo” (fl. 538). 3.- A folio 26, el Secretario General informa a la Oficina de Control Disciplinario que: “(…) los funcionarios encargados de realizar los actos administrativos de reconocimiento de cesantías definitivas a los exfuncionarios de la Secretaría de Salud retirados a 31 de agosto de 2001, fueron la ing. JESSICA LYNN VILLARREAL MURILLO, profesional universitario; revisados y visados por el Doctor ÓSCAR MAURICIO HINESTROZA ARIZA, Coordinador del Fondo de Cesantías”. 5 “Aclarando que el fondo de cesantías únicamente expedía el acto administrativo, es decir la resolución, correspondiendo el trámite de pago a la Secretaría de Salud, Oficina Gestora, con ocasión de la reestructuración de la misma”. 4.- A folio 36, la Tesorera General del Departamento da respuesta a oficio 638-03, enviado por la Oficina Asesora de Control Disciplinario, respecto de informar el nombre de los funcionarios que por parte de la Tesorería se encargaron de tramitar lo relacionado con el pago de las cesantías e indemnización en el año 2001 de los servidores de la Secretaría de Salud a quienes se les suprimió el cargo, así. “(…) revisados los archivos pertinentes con el pago de las cesantías e indemnizaciones en

el año 2001 de los funcionarios (…), este despacho encontró que los documentos en formato especial para el pago fue firmado por el Doctor FERNANDO ENRIQUE BARCO SOTO Secretario de Hacienda de la época y, elaborado por FABIOLA PLATA VILLARREAL Tesorera encargada, dichos documentos fueron elaborados y enviados por la Secretaría de Salud”. 5.- A folio 398, se encuentra la Relación de Empleados Públicos para Pensión e Indemnización (Cesantías y pasivo laboral) emitido por la Secretaría de Salud y firmado por el Gobernador de Santander, Secretaria de Salud Departamental y Secretario de Hacienda. 6.- A folio 339, el Subdirector de Control Administrativo y Financiero en Salud remite escrito con fecha 04 de septiembre de 2001, al Director de FONCESAN con la liquidación de cesantías de los funcionarios y exfuncionarios a los cuales se les suprimió el cargo de la Secretaría de Salud, a partir del 31 de agosto de 2001, con el fin de que ordenen a quien corresponda “la elaboración de las respectivas resoluciones de reconocimiento y pago; así mismo informo que dicha liquidación se realizó con base al procedimiento dado por FONCESAN (…)”. Como quiera que el cargo señalado al implicado está dado por que “siendo delegado por sus superiores para la elaboración de la liquidación del personal a retirar (…), realizó a sabiendas que no era el competente, la liquidación de cesantías definitivas (…)”; no existe al plenario, prueba que demuestre la orden impartida y los términos en que fue dada la misma por la Secretaria de Salud, pues si bien se acepta por el

encartado en diligencia de versión libre la existencia de una orden impartida por el superior, no se puede establecer con exactitud que exigía la misma; de tal suerte que no se puede evidenciar una responsabilidad frente a la conducta que se le imputa. Al respecto es importante hacer algunas precisiones de orden jurídico: El artículo 6 de la Carta política prevé la cláusula general de responsabilidad de los ciudadanos, y la específica y excluyente de los servidores públicos, los cuales deben responder ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, norma que en consonancia con el artículo 122 ibídem, armoniza su contenido al determinar que no existirá cargo o empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y todo servidor público, deberá ejercer su cargo jurando cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Así las cosas, para determinar la responsabilidad de cualquier servidor público, es indispensable precisar el ámbito de sus deberes funcionales, de tal suerte que se 6 pueda establecer cuándo se está ante una omisión o una extralimitación. Si analizamos el asunto en cuestión con base en lo anteriormente expuesto, se deduce que de la revisión del expediente no aparece prueba alguna conducente que permita establecer que ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ, en su condición de Jefe de la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Secretaría de Salud del Departamento, tuviese la función de elaborar la liquidación del personal a retirar de esa Secretaría; función que sí aparece establecida en el manual de funciones, para

el Auxiliar Administrativo II de la División de Apoyo Administrativo Institucional y su revisión, al Técnico IV de la División Financiera y de Control de Recursos para la Salud; allegando en el presente caso, solo una relación de Empleados Públicos para Pensión e Indemnización (Cesantías y pasivo laboral), no un acto administrativo, relación que se envía en forma oportuna a FONCESAN para lo de su competencia. Si se tiene en cuenta que, se le endilga al implicado haber realizado una conducta que no le competía, pero que había sido delegada por su superior, efectuándola a medias, no existe al plenario prueba alguna, aportada al proceso ni solicitada por el aquo quien tiene la carga de la prueba (art. 128 Ley 734 de 2002), que permitan incriminar la responsabilidad del disciplinado en la conducta que se le imputa, que indique sin lugar a dudas que el era el competente por delegación para realizar las respectivas liquidaciones. La Ley 489 de 1998 dispone que las autoridades, mediante acto de delegación, “podrán transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”. Y agrega que el “acto de delegación” siempre será escrito (y en él) se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos”. (Diccionario de la Reforma Política, de JAIME CASTRO). Como no aparece el acto de delegación como tal, queda así la duda respecto a quién tenía la competencia para realizar tal tarea, para la época de los hechos. De tal suerte que, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no

se pueda proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Siguiendo los lineamientos del doctrinante JOSÉ RORY FORERO en su libro De las pruebas en materia disciplinaria, respecto de las pruebas:”Sin duda alguna el fallo sancionatorio o absolutorio producto de una investigación integral, debe ser congruente con la realidad procesal, que viene a estructurarse precisamente con una adecuada actividad probatoria, (…)”. “Indudablemente para adoptar una decisión sancionatoria, el operador disciplinario debe tener absoluta certeza, estar plenamente convencido de que en efecto el investigado incurrió en falta disciplinaria, lo que da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, constituyendo ésta la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código Disciplinario Único que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades (…), sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del ordenamiento”. “De lo contrario, es decir, si no existe la convicción plena conforme al recaudo probatorio allegado, si se debate entre la certeza y la duda, inexorablemente ha de proferir decisión absolutoria”. 7 Surge así la duda respecto a la existencia de la irregularidad presentada por ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ. De tal suerte que, en aplicación a lo dispuesto en los

artículos precitados, no se pueda proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del aquí investigado, en razón a que no obra prueba al plenario, que dé la certeza de la existencia del hecho objeto de esta investigación y de la autoridad competente para atenderlo. De lo anterior, se hace necesario dar aplicación al principio del in dubio pro disciplinado, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996, estipula: "Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionadora tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría y participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado". Igualmente, el in dubio pro disciplinado, emana de la presunción de inocencia, ya que ésta implica un juicio en lo que hace referencia a las pruebas y la obligación de dar

un tratamiento especial al procesado. Por los argumentos antes expuestos, considera este Despacho que se hace necesario revocar la decisión adoptada por el aquo, objeto de la presente impugnación, en aplicación del Principio del In dubio pro disciplinado, previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Con base en lo anterior, este Despacho concederá a favor del disciplinado, el beneficio de la duda razonable, de que trata el artículo 9 inciso segundo de la Ley 734 de 2002. En consecuencia, se procederá a revocar en forma parcial el fallo de primera instancia, respecto de ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ; en cuanto a FABIOLA PLATA VILLARREAL este Despacho no se referirá a su situación, por cuanto no manifestó ninguna inconformidad ante la Resolución No. 0039 de 18 de mayo de 2006 proferida por el aquo. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Revocar en forma parcial la Resolución No. 0039 de 18 de mayo de 2006, proferido por la Procuraduría Regional de Santander, respecto de la sanción disciplinaria impuesta a ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.848.319 de Bucaramanga, para en su lugar absolverlo de toda 8 responsabilidad disciplinaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Notificar personalmente a ELIÉCER DELGADO JIMÉNEZ de esta decisión, según los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Esta decisión no se comunicará, por haber sido el proceso avocado por este Ministerio Público, en ejercicio del poder preferente.

CUARTO: Registrar por Secretaría de esta Despacho, las constancias de rigor y devolver el expediente a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero delegado Vigilancia Administrativa CAAM Pm2p Rearch Exp.072-08740-05 Fallo absol. mbm . 9