PGN - Documento 201604160719480

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 052-7970/03

Disciplinado: MARIA ELENA PABON RIASCOS

Cargo: Directora DASALUD Putumayo Quejoso: Orlando Silva Figueroa Fecha queja: 23 de septiembre de 2003

Fecha hechos: 9 de septiembre de 2003

Asunto: Nulidad del Fallo de primera instancia

Bogotá D.C., 30 de mayo de 2007 Se procedería a RESOLVER EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la sancionada MARIA ELENA PABON RIASCOS, a través de su apoderada, contra la providencia 02 de febrero 26 de 2007, proferida por el Procurador Regional del Putumayo, dentro del radicado 052-7970/03, si no se observaran vicios de nulidad del proceso, que obligan su declaratoria oficiosa. En efecto, se encuentra configurada la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, relativa a “La existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.” circunstancia que al tenor del artículo 144 ibidem, puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto la advierta. En éste caso, se observa que el auto de cargos, pieza trascendental en el proceso disciplinario y con base en la cual se erige la defensa y los fallos de primera y segunda instancia, no cumple los presupuestos legales que impone el artículo 163 numerales 1 y 2 de la Ley 734/02.

Lo anterior, por cuanto la descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó; y la cita de las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta, no fueron satisfechas debidamente en el auto de cargos proferido contra la investigada MARIA ELENA PABON RIASCOS, el 11 de octubre de 2006 (Fl. 448). Respecto al primer presupuesto, se observa que la Procuraduría Regional de Putumayo en el acápite de CONSIDERACIONES DEL DESPACHO, en forma general y abstracta, se limita a especular sobre lo que opina en relación con los términos de referencia y el procedimiento implementado por la administración de la encartada, para la selección de los contratista que realizaran la capacitación a campesinos, funcionarios de salud y demás, sobre el manejo de agroquímicos y primeros auxilios a intoxicados con el uso de éstos productos en el Alto Putumayo; y que evaluaran la bioseguridad en cuatro hospitales del Departamento, sin ninguna referencia a hechos concretos o al procedimiento que debía emplearse conforme al monto de la contratación de acuerdo al presupuesto de la entidad estimado de la forma que señala el artículo 24 numeral 1 literal a) de la Ley 80/93; y sin efectuar un cotejo del procedimiento que hubiera resultado aplicable conforme al monto así establecido, con el empleado por la encartada, que permita determinar que efectivamente el cronograma previsto para los procesos de selección era corto y que se estaba en el deber de poner a disposición de los oferentes los informes de

evaluación, como también sin enunciar cuales son los aspectos que los términos de referencia no regulan en forma precisa y clara. Y respecto al segundo presupuesto del auto de cargos, porque las normas consideradas como presuntamente violadas son los artículos 34 numerales 1, 2, 10, 15 y 38 y 35 numeral 1 de la Ley 734/02, esto es, la vulneración genérica de los deberes funcionales, que jurisprudencial y doctrinalmente se llama “tipo abierto”. Proposición jurídica que fue complementada de la siguiente manera: “Finalmente como se ha expresado a lo largo de esta formulación de cargos, la norma especial transgredida es el estatuto contractual consagrado en la Ley 80/93 y sus decretos reglamentarios; en donde se señalan los principios y el desarrollo del proceso preparatorio y precontractual.” Y respecto a la calificación provisional de la falta, se dijo que era GRAVISIMA, por tipificarse como tal, en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734/02, con relación al cual la Corte Constitucional mediante sentencia C818 de enero de 2005, declaró exequible la expresión “o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley”, en el entendido que la falta debe imputarse en forma concreta y estar descrita en la Ley en forma precisa. En este punto es necesario precisar que la Corte Constitucional en Sentencia C948 de 2002, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, dijo: “De otra parte cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas

de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Ha dicho la Corte: “(...) es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el

Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron'.”. De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”. En el caso en estudio, la Procuraduría Regional debió hacer la adecuación típica a

partir del “tipo abierto” establecido en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, cuya definición es la de que son aquellos que deben ser complementados con la norma que establezca en forma específica qué es lo mandado, lo permitido o lo prohibido en el asunto a definir por parte del servidor público. Precisamente uno de los ejemplos clásicos de los tipos en blanco es el contenido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que impone al operador jurídico complementarlo con la norma de la Carta Política, del tratado público, de las leyes, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los manuales de funciones, las órdenes superiores emitidas por autoridad competente, cuando correspondan a la naturaleza de las funciones, las decisiones judiciales y administrativas, las directivas, las convenciones colectivas y contratos de trabajo. En éste caso, el operador disciplinario no solo omitió hacer la imputación jurídica con base en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 (el tipo abierto – por el incumplimiento del deber), y referir la modalidad especifica que consideraba transgredida, para llenar el tipo en blanco que consagra el deber funcional de cumplir la ley; de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado, de abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la perturbación injustificada del servicio, de realizar personalmente las tareas, de responder por las órdenes que hubiera impartido, de actuar con imparcialidad, etc., conforme a los artículos 34 numerales 1,2,10,15 y 38 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que citó. Si no que

también omitió referir la norma concreta de la Ley 80 de 1993 que consideraba violada, la cual no se suple con la cita del Estatuto de Contratación, conformado por 81 artículos y sus decretos reglamentarios. La proposición jurídica realizada por el Procurador Regional del Putumayo desconoce uno de los principios rectores del derecho disciplinario, el principio de “Legalidad”, según el cual “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” (art. 4 de la Ley 734 de 2002). En consecuencia, el pliego de cargos imputado a la investigada se encuentra viciado de validez, por cuanto adolece de las irregularidades sustanciales mencionadas, vaguedad y ambigüedad de las conductas cuestionadas y flagrante vulneración del principio de legalidad, bajo el concepto de tipo abierto y tipos en blanco, señalados, en cuanto la imputación jurídica no se hizo de acuerdo al tipo objetivo que describe la conducta. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 25 numeral 1 literal a) del Decreto Ley 262 de 2000, en consonancia con la Resolución 0017 de marzo 4 de 2000 artículo 19 inciso segundo, RESUELVE PRIMERO: Declarar la nulidad del proceso a partir del auto de cargos de fecha octubre 11 de 2006 (Fls. 448 y SS), formulado a la investigada MARIA ELENA PABON RIASCOS, por la Procuraduría Regional de Putumayo, inclusive, de

conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Las pruebas allegadas y practicadas legalmente conservaran su valor probatorio.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la Procuraduría Regional de Putumayo a fin de que proceda a reponer la actuación viciada de nulidad.

TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición (Art. 113 Ley 734 de 2002), el cual deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes a la fecha de la última notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado P.D. Moralidad Pública Exp. 052-7970/03 IJVP