PGN - Documento 201604160720200

Dependencia: Delegada para la economía y la Hacienda Pública

Radicación Nº: 065-01151-00

Disciplinado: Cayo Mario Sepúlveda Escobar

Cargo y Entidad: Diputado Asamblea Departamental de Arauca Quejoso: De oficio Fecha de Queja: 12 de julio de 2000

Fecha hechos: Mayo de 2000

Asunto: Auto de segunda instancia - NULIDAD.

Bogotá DC., 2 de septiembre de 2004 Procede el Despacho de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 numeral 4º del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso quinto numeral segundo y parágrafo numeral primero inciso primero del mismo artículo de la Resolución 017 de 2000, a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el doctor Iván Danilo León Lizcano, apoderado del señor CAYO MARIO SEPULVEDA ESCOBAR, contra el fallo de Primera Instancia de fecha 24 de febrero de 2004, proferido por la Procuraduría Regional de Arauca, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1º FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En fallo de primera instancia, La Procuraduría Regional de Arauca Declaró responsable disciplinariamente al señor CAYO MARIO SEPULVEDA ESCOBAR, identificado con la CC. No. 17.546.854 de TAME Arauca, en su condición de Presidente de la Asamblea Departamental de Arauca, por el único cargo de infringir la prohibición expresa señalada en el artículo 11 del Decreto 1737 de 1998, que señalan medidas de austeridad en el gasto para las entidades en la vigencia de

2000, en que se efectuaron gastos sin tener en cuenta lo allí normado. En la respectiva providencia se le endilgó como norma sustantiva violada, como ya se dijo, el Decreto 1737 del 21 de agosto de 1998, emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, modificado parcialmente por el Decreto No. 212 del 4 de febrero de 1999 en su capítulo IV, SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, en los siguientes artículos: “ARTICULO 11. Las entidades objeto de la regulación de este decreto, no podrán con recursos públicos celebrar contratos que tengan por objeto el alojamiento, alimentación, encaminadas a desarrollar, planear y revisar las actividades y funciones que normativa y funcionalmente le competen. Cuando reuniones con propósitos similares tengan ocurrencia en la sede de trabajo, los servicios de alimentación podrán adquirirse exclusivamente, dentro de las regulaciones vigentes en materias de cajas menores. “……”. “ARTICULO 12. Esta prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos, o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público. Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y Policía Nacional”.

2. APELACION En su apelación, el doctor IVAN DANILO LEON LIZCANO, argumenta su recurso de la siguiente manera: “1. Sobre la norma de estirpe legal que se dice fue violada por mi prohijado con la

conducta administrativa imputada al señor CAYO MARIO SEPULVEDA ESCOBAR, en calidad de Presidente de la Asamblea Departamental de Arauca, no puede ser endilgada a comportamiento doloso; es que ni siquiera a título de culpa puede consolidarse una inculpación justa contra mi poderdante, porque lo que realmente esta demostrado es que la gestión pública, en los aspectos reseñados, no violó norma alguna. Ya que el Decreto 1737 de 1998 no es aplicable a las entidades territoriales por lo siguiente: El artículo primero del Decreto 1737 de 1998, determina el ámbito de regulación y disposiciones generales de la norma en los siguientes términos: “Se sujetan a la regulación de este decreto, salvo en lo expresamente aquí exceptuado, los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del tesoro público”. Por su parte el artículo segundo Ibídem establece: “Las entidades territoriales adoptaran medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas…” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Como se hace evidente en el artículo referido, la intención del decreto es la de sujetar a los órganos públicos del nivel nacional al cumplimiento de las disposiciones que en materia de austeridad del gasto se encuentran en el contenidas, determinando además, quienes están comprometidos dentro de dicho concepto. Así, la norma hace referencia a los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas del orden Nacional y excluye a las entidades territoriales. (…)”.

3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Señalan los artículos 143, 145 y 146 de la ley 734 de 2002:

“Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. Artículo 145. Efectos de la declaratoria de nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente. Artículo 146. Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten”. Revisada la actuación adelantada hasta la fecha se observa que la misma se encuentra viciada de nulidad por la presencia de las causales 2 y 3 del artículo 143, por cuanto la norma que se le imputa como violada al implicado, no es aplicable a los entes territoriales, irregularidad sustancial que afecta el debido proceso (causal 3), y en consecuencia, esta violando el derecho de defensa del investigado, por cuanto el

mismo no puede presentar argumentos que desvirtúen la acusación por no existir relación de causalidad entre el hecho cometido por él y la norma endilgada. (Segunda causal). Así las cosas, le asiste toda la razón al doctor Iván Danilo León Lizcano, cuando manifiesta en su recurso de apelación que: “Ya que el decreto 1737 de 1998 no es aplicable a las entidades territoriales por lo siguiente:” En efecto, es meridianamente claro para esta instancia, que el mencionado decreto no se le puede aplicar a las entidades territoriales, en tanto que el mismo en su artículo segundo hace la claridad que, las entidades territoriales adoptaran medidas equivalentes a las allí dispuestas. Por lo tanto la norma aplicable será aquella expedida por la entidad territorial, equivalente según su estructura administrativa, conservando el alcance del Decreto 1737 de 1998. Si el objeto del decreto fuera incluir a las entidades territoriales dentro de su ámbito de aplicación, no tendría ningún efecto jurídico el artículo segundo del mismo decreto. El Derecho Disciplinario ha diferenciado dos aristas, para el entendimiento teórico del mismo: la primera “un control disciplinario sobre sus servidores”, y “la segunda corresponde al principio de legalidad”. Desde la Constitución de 1991, esta definición se amplió a una visión internacional de “debido proceso”, incorporando en su inventario principios de tipicidad antijuridicidad y culpabilidad. La Corte Constitucional, en sentencia C-181 de 2002, al respecto manifestó lo siguiente: “Por lo tanto, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura

sistemática de la norma que establece la función, el orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, ordenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. (…) Así, la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado… De lo cual se deduce que lo que genera el reproche de la Administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan”. De otra parte, se debe anotar que la jurisprudencia reciente ha asumido la noción de “deber funcional” en el marco estricto de la tipificación de las faltas. No pueden existir faltas en las que no se cuestione la infracción de un deber funcional.

La Corte aduce al respecto: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria”.

Así las cosas, en concepto de este Despacho, la tipicidad enmarca el comportamiento del deber funcional de un funcionario público, por lo tanto, a falta de uno de estos elementos, no puede existir reproche disciplinario. Por lo tanto este Despacho comparte el argumento del defensor de oficio en el sentido de que el Decreto No. 1737 de 1998 no es aplicable a las entidades territoriales.

En consecuencia, se dispondrá la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordena abrir investigación disciplinara, inclusive, en tanto que a partir de esa actuación, se le esta endilgando al disciplinado, la norma que origina esta nulidad. En mérito de lo expuesto, El Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, RESUELVE PRIMERO: Decretar la NULIDAD de la actuación a partir de la providencia de fecha 10 de julio de 2000 por medio de la cual se procedió a abrir investigación disciplinaria, teniendo en cuenta que la actuación se encuentra viciada de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2.002, según lo analizado en la parte motiva del presente proveído. Las pruebas allegadas y practicadas legalmente conservarán su validez y alcance. Rehágase la actuación atendiendo los señalamientos anotados.

SEGUNDO : Notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, que se deberá interponer y sustentar por escrito dentro de los tres días siguientes a la última notificación. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará estado en los términos previstos por el art. 321 del CPC.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado PU.14