PGN - Documento 201604171146060

PRUEBA PARA SANCIONAR-Necesidad y pertinencia de la prueba/CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al Estado CONDUCENCIA DE LAS PRUEBAS-Hechos a probar

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: 094-4279-06

Disciplinado: NACIANZENO HERRERA BARON Cargo: ALCALDE DE CHISCAS - BOYACÁ Quejoso: Informe de funcionario público Fecha Queja: 3 de abril de 2006

Fecha Hechos: 18 de mayo de 2006

Asunto: APELACIÓN AUTO QUE NO DECRETA PRÁCTICA DE PRUEBAS

Bogotá D. C., Octubre 6 de 2010 Corresponde en este momento procesal a esta Delegada desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por el doctor OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO, apoderado del señor NACIANZENO HERRERO BARÓN contra el auto del 27 de abril de 2010, por medio del cual la Procuraduría Regional de Boyacá negó la práctica de pruebas solicitadas en la etapa de descargos (folios 425 al 428 del cuaderno principal No. 2).

I. ANTECEDENTES A través de la decisión del 1 de octubre de 2009, el Señor Procurador Regional de Boyacá profirió auto de cargos contra el señor NACIANZENO HERRERA BARON, Alcalde de Chiscas, Boyacá para la época de los hechos.

A través de auto del 27 de abril de 2010, el a quo resolvió acerca de la solicitud de pruebas solicitadas por el investigado en sus descargos, por medio del cual rechazó la práctica de

testimonios, al considerar que algunas ya obran en el expediente y que lo que se cuestiona tiene que ver con pruebas documentales, por lo cual la prueba solicitada seria inconducente (folios 425 al 428 del cuaderno principal No. 2). En escrito del 6 de mayo del año en curso, el doctor QUINTERO LIZARAZO presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la negativa de pruebas, al considerar que el a quo no puede limitar el ejercicio de la defensa de su cliente (folios 434 y 435 ibídem). 1 Expediente No. 094-4279-06 Apelación auto no decreta pruebas de descargos ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA En auto del 14 de mayo de 2010, la Procuraduría Regional de Boyacá resolvió conceder de forma directa el recurso de apelación contra esta negativa de pruebas ante la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa (sic), con relación a la negativa de pruebas señalada en el auto del 27 de abril del 2010 (folio 439 del cuaderno original No. 2) Correspondiéndole por reparte el presente expediente, este Despacho, a través de auto del 12 de julio de 2010 decretó la nulidad del auto del 14 de mayo de 2010 proferido por el a quo, se abstuvo de conocer el recurso de apelación concedido y ordenó devolver el expediente a la oficina de origen, con el fin de que el Señor Procurador Regional se pronunciara frente al recurso de reposición presentado por el apoderado del investigado y luego, de ser procedente, ahí sí remitiera el expediente a surtir la apelación incoada (folios

440 y 441 ibídem). Fue así como a través de auto del 23 de septiembre de 2010, el a quo procedió a pronunciarse de fondo en reposición sobre el auto recurrido, sin reponerlo y concedió en el recurso de apelación ante la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (R). A través de oficio del 9 de septiembre de 2010, el a quo remitió directamente el citado expediente a esta Delegada.

IV. CONSIDERACIONES Primero: De las pruebas solicitadas por el apoderado del señor NACIANZENO HERRERA BARÓN: Al señor NACIANZENO BARÓN, el a quo le formuló el siguiente cargo: “Usted, señor NACIANZENO HERRERA BARÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4098510, en su calidad de Alcalde del municipio de Chiscas, presuintamente violó normas propias de la contratación estatal, al efectuar el proceso de licitación pública CH-04-06 en los meses de marzo y abril de 2006, cuyo objeto consistía en la “Interventoría del contrato de obra para la reconstrucción de la casa municipal de Chiscas Boyacá, segunda etapa” omitiendo requisitos legales tales como: las publicaciones en debida forma, la comunicación previa del proceso licitatorio a la Cámara de Comercio y requerir en RUP como medio para demostrar la capacidad

jurídica del proponente.” (folio 360 del cuaderno principal No. 8) En su escrito de descargos del 28 de octubre de 2009 (folios 377 al 392 del cuaderno citado), el doctor OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO, además de presentar

exculpaciones frente a la conducta de su prohijado, solicitó la práctica de las siguientes pruebas:

1. Ampliación de testimonio de los señores LUIS ALBERTO BAEZ CERÓN, JORGE

EDUARDO LEAL y EFRAÍN BECERRA CELY.

2 Expediente No. 094-4279-06 Apelación auto no decreta pruebas de descargos

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA

2. Recibir en diligencia de testimonio a los señores WILLIAM HERRERA CUADROS,

JULIO ANIBAL RUIZ WILCHES y FERNANDO PEDRAZA NAVARRO.

A través del auto del 27 de abril del 2010 (folios 425 al 428 del cuaderno No. 2), frente a la anterior solicitud probatoria, el a quo estimó que se hacía necesario estudiar su conducencia, pertinencia y utilidad a efectos de disponer o negar su práctica y que teniendo en cuenta lo normado por el artículo 128 de la ley 734 de 2002, las pruebas solicitadas no eran conducentes y pertinentes para esclarecer los hechos materia de investigación. A través de escrito del 8 de mayo del 2010 (folios 434 y 435 del cuaderno No. 2), el doctor QUINTERO LIZARAZO presentó recurso contra la negativa de pruebas, el cual sustentó en lo siguiente: Indicó que no se puede limitar el ejercicio a la defensa del investigado y que es necesario probar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevaron a cabo las actividades objeto del contrato investigado, ya que esto no aparece dentro del expediente. Posición de la Delegada Lo primero que se debe destacar es lo señalado por el artículo 128 de la Ley 734 de 2002

que indica lo siguiente: “Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.” A su turno, el artículo 130 ibídem, consagra que: “Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”. Finalmente, el artículo 132 del CDU expresa que: “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.” Ahora bien, la doctrina1, ha dicho sobre la conducencia y la pertinencia de la prueba, lo siguiente: “a) la conducencia. Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para demostrar 1 PARRA QUIJANO, JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional, Décima primera edición 2000, página 109.

3 Expediente No. 094-4279-06 Apelación auto no decreta pruebas de descargos ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA un hecho determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte, supone que el medio que se emplea, para demostrar el hecho, está consagrado en la ley. La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio. b) la pertinencia. Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en este. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Así, como en nuestra vida diaria, al estar conversando con una persona sobre determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar sobre el mismo y predicamos la impertinencia de quienes introducen conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el proceso.” Por otro lado, algunos tratadistas2 han abordado el tema de la conducencia, la pertinencia y la eficacia de la prueba, desde la siguiente óptica: “1. Conducencia: Que el medio de prueba utilizado para demostrar un hecho determinado se ciña al asunto materia del proceso, de lo contrario, deberá ser rechazada.

2. Pertinencia: Lo pertinente o impertinente son los hechos, entonces el juez debe hacer un análisis sobre ellos para determinar si tienen que ver con el Thema Probandum, porque cualquiera prueba que verse sobre esos hechos impertinentes deberá ser rechazada.

A menudo la conducencia y la pertinencia se confunden con la EFICACIA; para dejar en claro esta

confusión, debemos decir que mientras la conducencia se refiere al medio de prueba y la pertinencia a los hechos, la eficacia es el resultado de la prueba en general, que lo obtenido a través de esos medios para probar esos hechos produzcan inmediata y autónomamente la certeza en el funcionario judicial que debe valorarla, es decir, la prueba fue eficaz en la medida en que fue útil para el juez (lo convenció de la existencia o inexistencia de unos hechos) y se le mira al momento de su valoración.” En este orden de ideas, es importante indicar que el artículo 131 de la Ley 734 de 2002 señala que la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Para esta Delegada el tema de la prueba debe estar constituido por aquellos hechos que es necesario probar, lo cual permite saber el tema y aspectos que deben investigarse en un proceso determinado, de suerte que el fallador pueda controlar la pertinencia de la prueba y en la valoración de su procedencia debe tenerse en cuenta cada uno de los comportamientos reprochados en el auto de cargos que deben ser examinados a la luz de las posibilidades probatorias de las circunstancias que lo integran, así como de sus explicaciones causales, habida cuenta que cada una de ellas tiene incidencia en los propósitos de valoración del derecho. Es así como, para establecer la conducencia o pertinencia de una prueba, no solo debe tenerse en cuenta la necesidad de efectuar una investigación integral que abarque tanto lo que inculpa como lo que favorece al investigado, sino también las posibilidades que pueda brindar en relación con el hecho principal y todas sus circunstancias, con lo cual es preciso

2 Documento “TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA”, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, autor: ANA GIACOMETTO FERRER, Bogotá, 2003, en la página del Rama Judicial. 4 Expediente No. 094-4279-06 Apelación auto no decreta pruebas de descargos ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA establecer, además, la naturaleza de la exculpación que aduce el investigado, en orden a determinar si conforme a los elementos que la estructuran puede tener relevancia la prueba solicitada. Este Despacho considera que los investigados deben gozar de todas las garantías para ejercer el derecho de defensa que les asiste, con el fin de solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes, pertinentes útiles y oportunas, así como aportarlas, si las tienen en su poder, siempre y cuando se reúnan las condiciones y requisitos generales y específicos establecidos para los medios de prueba en las normas procesales. En tal sentido y una vez aclarado lo anterior, se dispone este Despacho a analizar puntualmente cada uno de los testimonios solicitados en descargos por el apoderado del investigado: Primero: LUIS ALBERTO BÁEZ CERÓN Sobre este testimonio, en su escrito de descargos el doctor QUINTERO LIZARAZO no hizo ninguna referencia a lo que el testigo podía afirmar, así como tampoco explicó en su recurso la utilidad de lo que él podía aporta al proceso. En tal sentido, se mantendrá la decisión del a quo en cuanto a rechazar recibirlo en diligencia de declaración bajo la gravedad de juramento.

Segundo: JORGE EDUARDO LEÓN LEAL

El señor LEÓN LEAL fungió como contratista del contrato del contrato No. CH-002 de 2006 que actualmente es objeto de análisis disciplinario. Así mismo, es de aclarar que su testimonio ya obra dentro del expediente a folios 296 al 297 del cuaderno principal No. 2), específicamente sobre los aspectos resaltados por el recurrente en su escrito de reposición y en subsidio de apelación contra la negativa de pruebas. En tal sentido, esta solicitud probatoria se tornaría ineficaz, por cuanto los temas por los cuales se pidió el testimonio, ya se encuentran despachos dentro de la declaración recaudada el 23 de febrero de 2009. Ahora bien, no comparte el Despacho el argumento del señor apoderado, en cuanto a que como los primeros cargos fueron anulados, una situación diferente se presenta al defenderse ahora de un nuevo cargo disciplinario. No lo comparte, por cuanto si bien el cargo no se reprodujo en su totalidad, sí contiene los argumentos básicos de la imputación; adicionalmente, es importante señalar que las razones que consideró el a quo para decretar la nulidad del 30 de junio de 2009 fueron básicamente la falta de concreción en el “concepto de violación” del pliego de cargos inicial, adicional a que en realidad en el auto citado se expresó con total claridad que las pruebas allegadas y practicadas legalmente conservarían su validez y alcance. En este orden de ideas, no encuentra tampoco este Despacho argumentos para ordenar nuevamente la práctica del testimonio del señor LEÓN LEAL.

Tercero: EFRAÍN BECERRA CELY

5 Expediente No. 094-4279-06

Apelación auto no decreta pruebas de descargos ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA Idéntica situación a la anteriormente planteada se presenta para la solicitud de declaración del señor BECERRA CELY, quien ya ha rendido su testimonio el 4 de febrero de 2009 (folios 275 al 277 del cuaderno principal No. 1), específicamente sobre los temas puntuales que referenció el señor apoderado en su escrito de reposición y en subsidio apelación. Adicionalmente, en su declaración, el señor BECERRA manifestó que el proceso de contratación fue adelantado por la Secretaría de Planeación, aunque hizo aseveraciones específicamente sobre el tema relativo a la publicación de actos contractuales. En tal sentido, tampoco encuentra esta Delegada argumentos para ordenar la práctica de dicha solicitud probatoria.

Cuarto: WILLIAM HERRERA CUADROS, JULIO ANIBAL RUIZ WILCHES y FERNANDO PEDRAZA NAVARRO Con relación a esta solicitud probatoria, encuentra esta Delegada que dentro del expediente materia de investigación obran las versiones libres de cada una de estas personas; sin embargo, precisamente por tratarse del ejercicio al derecho a la defensa que cada uno de ellos ejerció, estas versiones no tienen el componente de entenderse como prueba rendida bajo la gravedad de juramento.

En tal sentido, considera esta Delegada que contribuye a un mejor debate probatorio y a un pleno ejercicio del derecho a la defensa del investigado, acceder a escucharlos en diligencia de declaración bajo la gravedad de juramento, con el fin de que puedan deponer sobre todo lo que les consta con relación a la materia bajo examen, en particular por cuanto al parecer,

estos declarantes tuvieron estrecha relación con la forma como se adelantó el proceso pre contractual que condujo a la suscripción del contrato de marras, tal y como quedó señalado en la resolución No. AMCH064 del 16 de noviembre de 2004, por medio del cual el investigado conformó el Comité Técnico de Evaluación de Propuestas para los procesos de contratación directa en el municipio de Chicas, Boyacá. Ahora, el argumento del Señor Procurador Regional, relativo a que la materia a probar depende únicamente de recopilación documental, deber ser materia de analizará el a quo cuando proceda a evaluar en forma definitiva esta investigación disciplinaria, para lo cual es posible que también se analicen los testimonios que aquí se han ordenado. En conclusión, de conformidad con lo hasta aquí analizado, esta Delegada procederá a modificar parcialmente el auto del 27 de ABRIL de 2010 y ordenará al a quo que recibida en diligencia de declaración rendida bajo la gravedad de juramento a los señores WILLIAM HERRERA CUADROS, JULIO ANIBAL RUIZ WILCHES y FERNANDO PEDRAZA NAVARRO, únicamente. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en uso de sus facultades legales y reglamentarias,

V. RESUELVE:

6 Expediente No. 094-4279-06 Apelación auto no decreta pruebas de descargos ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA PRIMERO: MODIFICAR el artículo primero de la parte resolutiva del auto del 27 de abril de 2009, por medio del cual la Procuradora Regional de Boyacá rechazó por inconducentes las

pruebas testimoniales solicitadas por el apoderado de la defensa y en su lugar, ORDENAR al a quo a que practique las diligencias de testimonio para los señores WILLIAM HERRERA CUADROS, JULIO ANIBAL RUIZ WILCHES y FERNANDO PEDRAZA NAVARRO, únicamente de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Regional de Boyacá, notificar al doctor OSCAR JULIO QUINTERO LOZANO el contenido de esta decisión, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal, devuélvase el presente expediente a la Procuraduría Regional de Boyacá, a efectos de que continúe con el trámite correspondiente, previo los registros y anotaciones necesarias.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal 7 Expediente No. 094-4279-06 Apelación auto no decreta pruebas de descargos

ÁNGELA PATRICIA ARROYO SANABRIA