PGN - Documento 201604171146110

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 021-134377-2005

Disciplinados: ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA, ELIZABETH PADILLA PÉREZ Y ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ Cargos: Gerente General, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE Antonio Nariño y Director de la Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros, que pertenece a la ESE mencionada.

Quejoso: De Oficio – Informe de funcionario Público Fecha queja: 17 de febrero de 2005

Fecha Hechos: Noviembre de 2003; 1 y 4 de diciembre de 2003

Asunto: Auto de Nulidad

Bogotá D.C., 20 de mayo de 2008 Seria el momento procesal oportuno de dar traslado a los disciplinados para los correspondientes alegatos de conclusión. No obstante, advierte esta Delegada la existencia de una solicitud de nulidad formulada por la disciplinada Elizabeth Padilla Perez (folios 495 a 496), la cual se procede a resolver: ANTECEDENTES Mediante auto No. 0044 de fecha 15 de febrero de 2005, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la ESE Antonio Nariño ordenó remitir a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, el cuaderno original1de las diligencias disciplinarias adelantadas por ella, radicadas bajo el No. ESEAN-0046-04, puesto que en el curso de las mismas se encontraron irregularidades distintas de las investigadas en ese proceso, referidas a la elaboración, celebración y

verificación de los requisitos que se exigen para el perfeccionamiento y la legalización de los contratos de obra Nos. 092 y 093 de 2003, así como a la celebración del contrato de interventoría No. 2898 de 2003. La anterior remisión se debió a que teniendo en cuenta las calidades de los posibles sujetos disciplinables -para este caso, la Gerente General, Jefe Oficina Asesora Jurídica y Subgerente Administrativa de la ESE Antonio Nariño, Dras. ALCIRA FERNANDEZ DAZA, ELIZABETH PADILLA PEREZ y MARTHA CECILIA CARACAS MONTAÑO, respectivamentela investigación debía ser adelantada por la Procuraduría General de la Nación (folios 180 a 189 y 194). El 26 de octubre de 2005, la Procuraduría Regional del Valle remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, la cual a su vez la remitió a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (R), teniendo en cuenta que el objeto de las mismas estaba relacionado con dos contratos (folios 207 a 210 y 212). 1 Dicho cuaderno original fue devuelto por la Procuraduría Regional del Valle a su dependencia de origen mediante auto del 18 de marzo de 2005, en el cual se dispuso mantener el cuaderno original en la oficina de control disciplinario interno de la ESE Antonio Nariño y remitir copia de la totalidad del mismo a la Procuraduría Regional del Valle para que ésta adelante las diligencias correspondientes. Las copias correspondientes se remitieron mediante auto del 15

de abril de 2005 (folios 196 a 201 y 205). 1 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad El 5 de octubre de 2006, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra los siguientes funcionarios de la ESE Antonio Nariño: ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA, Gerente General, ELIZABETH PADILLA PÉREZ, Jefe Oficina Asesora Jurídica, LUIS ALBERTO CHÁVEZ, Coordinador de Salud Ocupacional, MARTHA CECILIA CARACAS M., Subgerente Administrativa, MARTÍN ALONSO FINA, Jefe de Servicios Generales y LUZ STELLA LOZANO, Jefe de la División Financiera. También se inició investigación disciplinaria contra ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ, Director de la Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros (folios 215 a 225). Según lo expuesto en el auto de apertura de investigación disciplinaria, el objeto de la misma comprendería los siguientes hechos: - La póliza única de garantía y la de responsabilidad civil del contrato No. 092 de 2003 se otorgaron y aprobaron después de terminado y liquidado dicho contrato. Adicionalmente, la póliza única de garantía no amparó los riesgos de buena calidad de los materiales utilizados ni el de conservación de la obra, tal como se había pactado en el contrato (folio 220). - La póliza única de garantía y la de responsabilidad civil del contrato No. 093 de 2003 se otorgaron y aprobaron después de iniciada su ejecución. Adicionalmente, la póliza única de garantía no amparó los riesgos de

buena calidad de los materiales utilizados ni el de conservación de la obra, tal como se había pactado en el contrato (folio 220). - El 11 de diciembre de 2003, Alcira Fernández Daza suscribió el contrato No. 2898, que tuvo por objeto la interventoría de los contratos Nos. 092 y 093 de 2003, lo cual no tiene sentido, en la medida en que los mismos fueron terminados y liquidados el 1 de diciembre de 2003 (folio 220). - Los contratos Nos. 092 y 093 de 2003 no fueron publicados (folio 221, c. 1). - Los contratos Nos. 092 y 093 de 2003 tienen idéntico objeto (folio 221). - Las obras objeto de los mencionados contratos se recibieron por Alberto Herney Campo González, pese a que él no tenía la condición de interventor de los mismos. - La liquidación de los contratos 092 y 093 de 2003 se realizó por Alberto Herney Campo González, Director de la Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros, sin que dicha función le hubiera sido delegada (folio 220). Dicho auto de apertura de investigación disciplinaria se notificó personalmente al apoderado del disciplinado ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ (folios 278 a 279). A los disciplinados ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA, ELIZABETH PADILLA PEREZ, LUIS ALBERTO CHÁVEZ ARBOLEDA, MARTHA CECILIA CARACAS M., MARTÍN ALONSO FINA y LUZ STELLA LOZANO se les notificó por edicto (folio 300). 2 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad

No obstante lo anterior, es pertinente señalar que a ELIZABETH PADILLA PEREZ y LUIS ALBERTO CHAVEZ ARBOLEDA les fue notificado el auto de apertura de investigación disciplinaria por edicto, toda vez que, la comunicación en donde se les citaba para notificarlos personalmente les fue enviada a una ciudad distinta de aquella en la cual residían (folios 284 y 286). Esto es, a la ciudad de Pasto (Nariño) cuando la última dirección registrada en sus respectivas hojas de vida señalaba que ellos residían en la ciudad de Cali (Valle del Cauca). Mediante auto del 31 de julio de 2007, esta Delegada ordenó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria adelantada contra los señores LUIS ALBERTO CHÁVEZ, Coordinador de Salud Ocupacional, MARTHA CECILIA CARACAS M., Subgerente Administrativa, MARTÍN ALONSO FINA, Jefe de Servicios Generales y LUZ STELLA LOZANO, Jefe de la División Financiera de la ESE Antonio Nariño; y formuló los siguientes cargos contra ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA, ELIZABETH PADILLA PÉREZ y ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ, en sus condiciones de Gerente General y Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE Antonio Nariño y Director de la Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros, respectivamente (folios 309 a 324): Cargo contra Alcira Fernández Daza - Gerente General de la ESE Antonio Nariño: OMITIÓ efectuar directamente la liquidación de los contratos nros. 0092 y 0093

del 4 de noviembre de 2003 y PERMITIÓ que dicha liquidación se efectuara por un funcionario que carecía de competencia para el cumplimiento de esa función. Cargo contra Elizabeth Padilla Pérez - Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESE Antonio Nariño: APROBÓ las pólizas de cumplimiento otorgadas para amparar las obligaciones adquiridas en los contratos nros. 0092 y 0093 del 4 de noviembre de 2003, pese a que las mismas no incluían la totalidad de los riesgos previstos en dichos contratos. Cargos contra Alberto Herney Campo González - Director de la Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros de la ESE Antonio Nariño: 1) PERMITIÓ la ejecución de los contratos 0092 y 0093 del 4 de noviembre de 2003, que tuvieron por objeto la realización de obras de habilitación en dicha clínica, sin que previamente se hubieran constituido y aprobado las garantías exigidas en las estipulaciones contractuales y en la Ley 80 de 1993, para amparar las obligaciones adquiridas en los mismos. 2) El 1 de diciembre de 2003 LIQUIDÓ los contratos nros. 0092 y 0093 del 4 de noviembre del mismo año, sin tener competencia para ello. El anterior auto -el cual contiene una decisión de archivo y cargosfue notificado a los diferentes disciplinados así: La decisión de archivo definitivo fue notificada a los señores LUIS ALBERTO CHÁVEZ, Coordinador de Salud Ocupacional, MARTHA CECILIA CARACAS M., Subgerente Administrativa, MARTÍN ALONSO FINA, Jefe de Servicios

Generales y LUZ STELLA LOZANO, Jefe de la División Financiera de la ESE 3 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad Antonio Nariño, el 9 de agosto de 2007, mediante estado fijado a las 8:00 am y desfijado a las 5:00 pm (folios 328 y 339). La decisión de cargos fue notificada personalmente a ALBERTO HERNEY CAMPO GONZALEZ el 27 de agosto de 2007 (folio 351 y 389) y a ELIZABETH PADILLA PEREZ el 16 de agosto de 2007 (folio 423). Como ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA no se presentó a notificarse personalmente del pliego de cargos, dicha notificación se surtió con una defensora de oficio -Dra. Erika Johanna Rochel Piconel 28 de diciembre de 2007 (folios 454 a 455). El 31 de agosto de 2007, ELIZABETH PADILLA PEREZ presentó escrito de descargos (folios 428 a 433). A su vez, el apoderado del disciplinado ALBERTO HERNEY CAMPO GONZALEZ presentó -el 10 de septiembre de 2007escrito de descargos y solicitó la práctica de pruebas (folios 352 a 365 y 390 a 400). Por último, el 10 de diciembre de 2007 la defensora de oficio de ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA presentó escrito de descargos (folios 458 a 463). Mediante auto del 6 de febrero de 2008, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal decretó la práctica de las pruebas solicitadas por el

apoderado del disciplinado ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ en su escrito de descargos (folios 464 a 466) El anterior auto fue notificado personalmente el 13 de febrero de 2008 a la defensora de oficio de ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA y al apoderado de ALBERTO HERNEY CAMPO GONZALEZ (folios 472 y 478). A la disciplina ELIZABETH PADILLA PEREZ se le notificó el 15 de febrero de 2008, mediante estado fijado a las 8:00 am y desfijado a las 5:00 pm (folio 493). Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2008, se comisionó a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca para practicar las pruebas testimoniales ordenadas en el numerales 1.1 y 1.2 del auto de fecha 6 de febrero de 2008 (folio 494). Mediante comunicación de fecha 8 de abril de 2008, la disciplinada ELIZABETH PADILLA PEREZ manifestó a esta Delegada que el 21 de noviembre de 2007 radicó en la Procuraduría General de la Nación un memorial en el cual solicitaba se decretara la nulidad del auto de cargos de fecha 31 de julio de 2007, inclusive, proferido en su contra dentro del proceso radicado bajo el No. 021-134377. Lo anterior, en razón a que el auto de apertura de investigación fue comunicado a la dirección carrera 40 No. 4-30 casa E-10 Condominio Pio XII de la cuidad de Pasto (Nariño), que no corresponde a su dirección

residencial, siendo su dirección correcta la carrera 40 No. 4-30 casa E-10 Condominio Pio XII de la ciudad de Cali (Valle) (folios 495 a 496). Señaló la disciplinada que la anterior situación dio lugar a que se hubiera notificado por edicto la citada providencia y a que no hubiera conocido dicha actuación disciplinaria formulada en su contra, imposibilitándole así, el efectivo ejercicio de su derecho constitucional de defensa. 4 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad Por último, mediante oficio de fecha 8 de abril de 2008, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca remitió las diligencias que le fueron comisionadas, mediante auto del 28 de febrero de 2008 (folios 1 a 75 del anexo 2). CONSIDERACIONES Una vez analizado el desarrollo que ha tenido el presente proceso, procede este Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad formulada por la disciplinada ELIZABETH PADILLA PEREZ: En efecto, observa esta Delegada que, en el caso concreto, se configuró una nulidad que debe declararse, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la violación del debido proceso y del derecho de defensa del investigado constituyen causal de nulidad. Esta previsión encuentra fundamento en el hecho de que uno y otro son derechos fundamentales2 y, en esa medida, deben garantizarse, en todos los casos. Por ello, cuando se desconocen, la ley consagra la posibilidad de

dejar sin efectos aquélla actuación que origina su vulneración. La Constitución Política de 1991 establece que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y el derecho de defensa es un derecho fundamental autónomo, ligado, por razones obvias, al debido proceso, en virtud del cual toda persona puede controvertir las acusaciones que, en materia administrativa o judicial, se presenten en su contra3. Con fundamento en esa previsión, la Corte Constitucional ha señalado que “[t]odas las actuaciones que se adelanten dentro del proceso disciplinario, deben enmarcarse plenamente, dentro de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, de manera, que las normas que integran el proceso disciplinario, no pueden desconocer los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad”4. El procedimiento consagrado en la Ley 734 de 2002 se enmarca dentro de esa conclusión, puesto que establece diversos mecanismos para garantizar el mencionado derecho. Esa circunstancia se corrobora, por ejemplo, con lo previsto en el artículo 6 de ese estatuto, según el cual “[e]l sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso …” (Negrillas y subrayado fuera de texto). El respeto del debido proceso y del derecho de defensa supone, entonces, la observancia de las formas propias de cada juicio, las cuales se establecen con 2 Corte Constitucional, T-589 de 1999. 3 La Corte Constitucional, en sentencia C-507 del 16 de mayo de 2001, analizó el artículo 29 de

la constitución política y señaló que ese derecho debe observarse en cualquier actuación judicial y administrativa. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-892 del 10 de noviembre de 1999. 5 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad el fin de garantizar los principios que rigen un proceso determinado. Al respecto, la Corte Constitucional ha expuesto lo siguiente: "Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias”5. (Negrillas fuera de texto) Luego, cuando, en un proceso determinado, se desconocen, material o formalmente, sus formas propias, entendidas como “las reglas -señaladas en la norma legalque, de conformidad con la naturaleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso” 6, se incurre en una violación del derecho de defensa y del debido proceso. Las formas propias de cada juicio comprenden las reglas conforme a las cuales debe desarrollarse un proceso determinado. Así, por ejemplo, forman parte de

ellas las etapas concretas establecidas para garantizar los principios que rigen el proceso disciplinario, entre las cuales se encuentran la de la indagación preliminar y la de la investigación disciplinaria, consagradas en los artículos 150 y 152 del mencionado estatuto. En relación con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, que deben observarse durante las etapas mencionadas, ha señalado la Corte Constitucional7: En armonía con lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política, según el cual el debido proceso es una garantía que ha de observarse en todos los procesos judiciales o administrativos, es claro para la Corte que en el proceso disciplinario ha de garantizarse el derecho a la defensa unitaria, continua y permanente, esto es, en todas sus etapas, sin que ello signifique que en cada una de ellas los recursos que para impugnar las providencias se establezcan por el legislador deban ser los mismos, ni tampoco, que para decidir sobre la constitucionalidad de alguno de los artículos del Código Disciplinario, pueda ser considerado aisladamente, pues de esa manera la interpretación primero y el juicio de constitucionalidad después, pueden resultar equivocados. (…)2.4. Como es suficientemente conocido, en el proceso disciplinario existen tres etapas claramente diferenciadas, a saber, la de la indagación preliminar, la de la investigación disciplinaria y la de la decisión. (…) 2.5. En desarrollo de principios fundamentales al debido proceso, cuales son los de la publicidad, la imparcialidad y la contradicción, se dispuso por la ley que, 5 Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, en sentencia C-214 de 1994.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-140 de 1995. 7 Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2001. 6 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad desde el comienzo y para garantía del derecho de defensa el investigado “tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria” (art. 80 Ley 200/95), así como a ser oído en esta etapa para “presentar pruebas” y “solicitar versión voluntaria sobre los hechos” (art. 74 ibídem) ( se subraya). (…)Para satisfacer a plenitud el derecho de defensa, resulta claro que si en forma arbitraria se deniega la solicitud de comparecer desde el comienzo a la indagación preliminar a quien solicitó ser oído en versión libre, o se le priva en absoluto del derecho a presentar pruebas que puedan serle favorables a la indagación de los hechos en esta etapa, se vulneraría el derecho al debido proceso, razón esta por la cual el afectado con ese proceder autoritario tendría a su disposición la posibilidad de alegar la existencia de una nulidad en el proceso disciplinario, nulidades que, aún no alegadas, deben ser declaradas de oficio, en cualquier etapa del proceso en que se adviertan por el funcionario encargado de la tramitación del mismo. (se subraya). En el caso concreto, como quedó claro en los antecedentes, la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria a la señora ELIZABETH PADILLA PÉREZ no se surtió en debida forma, toda vez que, el

oficio en el que se le citaba para que asistiera a notificarse personalmente, se le envió a una ciudad diferente de aquella en la cual residía. En efecto, mediante auto del 5 de octubre de 2006 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra los siguientes funcionarios de la ESE Antonio Nariño:

ALCIRA FERNÁNDEZ DAZA, ELIZABETH PADILLA PÉREZ, LUIS ALBERTO

CHÁVEZ, MARTHA CECILIA CARACAS M., MARTÍN ALONSO FINA, LUZ STELLA LOZANO y contra ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ, Director de la Unidad Hospitalaria Santa Ana de los Caballeros (folios 215 a 225). Para efectuar la notificación de la decisión anterior, el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación remitió oficio de fecha 13 de febrero de 2007 a la señora ELIZABETH PADILLA PEREZ, en el cual le manifestaba que debía presentarse a la dependencia a notificarse personalmente del auto de fecha 5 octubre de 2006, en el cual se ordenaba la apertura de investigación disciplinaria en su contra, y que si no concurría dentro del término de 8 días se le notificaría por edicto. Dicho oficio fue enviado a la Cra. 40 No. 4-30 casa E10 Condominio Pio XII de la ciudad de Pasto (Nariño), cuando la señora PADILLA PEREZ -según la ultima dirección registrada en su hoja de vida8residía en la Cra. 40 No. 4-30 casa E10 Condominio Pio XII de la ciudad de Cali (Valle del Cauca).

En vista de que -pasados los 8 díasla señora PADILLA PEREZ no comparecía a notificarse personalmente, el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación optó por la notificación subsidiaria, la cual se efectuó mediante Edicto fijado el 1 de marzo de 2007 y desfijado el 5 de marzo del mismo año (folio 300). 8 A folio 257 del expediente, obra certificación de fecha 22 de noviembre de 2006, en la cual la Jefe de la División de Recursos Humanos de la ESE Antonio Nariño, Luz Ángela Orejuela Torres, hace constar que la última dirección que registra la señora ELIZABETH PADILLA PEREZ en su hoja de vida es la Cra. 40 No. 4-30 casa E10 Condominio Pio XII de la ciudad de Cali. 7 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad Posteriormente, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal continuó con el proceso y, mediante auto del 31 de julio de 2007, formuló cargos contra ALBERTO HERNEY CAMPO GONZÁLEZ, ELIZABETH PADILLA PEREZ y ALCIRA FERNANDEZ DAZA. Dichos cargos fueron notificados personalmente a ELIZABETH PADILLA PEREZ el 16 de agosto de 2007 (folio 423), es decir, a partir de esta fecha la señora PADILLA PEREZ tuvo conocimiento de la investigación que se adelantaba en su contra. Así las cosas, para esta Delegada es evidente que, a la señora PADILLA PEREZ le fue notificado el auto de apertura de investigación disciplinaria por

edicto, toda vez que, el oficio en donde se le citaba para notificarla personalmente le fue enviado a una ciudad distinta de aquella en la cual residía; circunstancia que le impidió asistir a notificarse personalmente y, por ende, tener conocimiento de la investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra. Al no haber tenido conocimiento de la investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra, se le impidió a la señora PADILLA PEREZ ejercerdentro de la etapa procesal correspondientesu derecho de defensa, ya sea solicitando pruebas o aportando las que estimara conducentes, violándose de igual forma el debido proceso. Respecto de la garantía de los derechos mencionados, en el proceso disciplinario, el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas9, en una providencia por medio de la cual se declaró la nulidad del acto administrativo que impuso la sanción de destitución a un servidor público, por no habérsele notificado la apertura de la indagación preliminar, manifestó: (…) La indagación preliminar es de carácter eventual debe realizarse en forma previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; en consecuencia, dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor. (…) Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, el investigado tiene derecho a presentar pruebas y controvertirlas, desde el mismo momento en

que se entera o es informado sobre la iniciación de la indagación o investigación en su contra. Por consiguiente se viola esta norma superior, cuando el investigado no tiene acceso al informativo o en cualquiera de sus etapas. Por eso, como ya se vio al hacer relación al artículo 80 del Código Disciplinario Único, reconoce a favor del investigado su derecho a conocer la actuación procesal y a controvertir las pruebas, tanto en la indagación preliminar como en la investigación. (…) Así pues la oportunidad de contradicción probatoria existe tanto en la indagación preliminar, como en la investigación y en la etapa de juzgamiento, según se desprende de los artículos 80 y 153 del C.D.U. Dentro de la indagación preliminar es posible que el inculpado pueda solicitar que se le reciba su exposición espontánea, porque al igual que la indagatoria en los 9Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, sentencia del 10 de octubre de 2002, radicación 20010389. 8 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad procesos penales ella es un acto de defensa, al igual que solicitar la práctica de pruebas o controvertir las allegadas por el investigador. (…) El razonamiento anterior fuerza a concluir que debe declararse la nulidad de los actos administrativos aquí demandados y como consecuencia de ello restablecer el derecho del cual es titular el demandante para obtener el reintegro al cargo del cual fue destituido con violación de claros principios constitucionales y legales, con el consiguiente pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento mismo de su desvinculación hasta tanto se

le reintegre efectivamente al cargo. El servidor público frente al que se adelanta una indagación preliminar, puede intervenir en esa etapa, haciendo uso de sus derechos de contradicción y defensa. Esa intervención será activa, la cual se ejerce, como ya se dijo, no sólo solicitando pruebas, sino participando en su producción. Como lo anota el tratadista Iván Velásquez Gómez: “Queda desterrado de esta manera del derecho disciplinario, la vieja práctica de las indagaciones secretas, a espaldas del investigado que en muchas ocasiones, sólo era convocado al proceso para que se presentara descargos e intentara desvirtuar en poco tiempo un complejo y extenso material probatorio que se había recaudado sin su conocimiento.” Según lo analizado, en el caso de autos no se dio cumplimiento a este requerimiento al momento de dar apertura a la indagación preliminar y con tal proceder se violó el debido procedimiento que debía regir según la ley. No se le comunicó al demandante, desde el inicio, se reitera, el procedimiento administrativo que se estaba adelantando en su contra. (Subrayado fuera de texto) Se concluye, entonces, que el hecho de haber efectuado la notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria a la señora ELIZABETH PADILLA PEREZ, en la forma que se ha descrito, muestra que no existió oportunidad para que ella conociera el contenido del mismo y se pronunciara sobre él, si lo consideraba pertinente; en esa medida, no se permitió el ejercicio de su derecho de defensa, con lo cual se vulneró el debido proceso. De esta manera, se impone declarar la nulidad parcial del proceso, respecto del cargo único formulado a ELIZABETH PADILLA PEREZ, a partir de la

notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria, inclusive, lo que obliga a romper la unidad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92, numeral 3, del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, en atención a que, por haberse notificado en indebida forma el auto de apertura de investigación, no se garantizó el derecho de defensa de la disciplinada, ni el debido proceso, por lo cual se configuran las causales de nulidad prevista en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, se remitirá copia del expediente a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, toda vez que debido a la ruptura de la unidad procesal esta Delegada pierde competencia para adelantar la investigación contra la señora PADILLA PEREZ, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 75 del Decreto 262 de 2002. Es necesario precisar que, en este caso, se reúnen los requisitos exigidos en la Directiva 10 del 23 de mayo 2005, expedida por el Despacho del Procurador General, pues no existe otro mecanismo procesal que permita a la disciplinada 9 Exp. 021-134377 Maria Cecilia Lafaurie M. Auto de Nulidad ejercer su derecho de defensa, distinto a la declaratoria de nulidad. En efecto, para ello, es necesario notificar en debida forma, el auto de apertura de investigación, y permitirle que, frente a él, exponga sus argumentos y solicite la práctica de pruebas. Todo ello obliga, necesariamente, a reponer la actuación viciada. Por último, conviene anotar que, el hecho de que la disciplinada ELIZABETH

PADILLA PEREZ se hubiera notificado personalmente del pliego de cargos -tal y como se observa a folio 423 del expedientey hubiese continuado interviniendo en el proceso, no implica que se haya subsanado la indebida notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria, ya que cada etapa del proceso es autónoma y debe respetarse y regirse por lo dispuesto en la ley. Al respecto, el Consejo de Estado10 ha manifestado lo siguiente: (…) pero, a juicio de la Sala esta circunstancia no autoriza el incumplimiento de la primera norma, porque lo que no quiere la ley es que el investigado esté ignorante de la iniciación de la indagación preliminar, y de sus diligencias, vale decir, de las pruebas que se están practicando, aunque no pueda controvertirlas todavía, en orden a preparar su eventual defensa, llegado el caso de que se inicie en su contra la investigación.

3. Porque para la Sala, la comunicación al presunto infractor, de la iniciación de la indagación preliminar, no es norma simplemente de trámite, formal o instrumental, sino sustancial e integrante del debido proceso, por las razones que se expusieron en el párrafo anterior, independientemente de que todas las demás etapas procesales se hubieran tramitado conforme a la ley. (Subrayado fuera de texto) En mérito de lo expuesto, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del proceso respecto del cargo único formulado contra la señora ELIZABETH PADILLA PEREZ, a partir de la

notificación del auto de apertura de inve