PGN - Documento 201604171605332

Bogotá, D.C. 2 de mayo de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 74 de la Ley 998 de 2005 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2006”

Actor: Jorge Naín Ruíz Ditta

Magistrada Ponente: Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Expediente No. D-6211 Concepto No. 4088 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Jorge Naín Ruíz Ditta, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del artículo 74 de la Ley 998 de 2005, cuyo texto es el siguiente: Ley 998 de 2005 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2006” (…) ARTÍCULO 74. De conformidad con el artículo 45 del Decreto-Ley 760 de 2005 y para financiar los costos que se destinen para el fin allí establecido, la Comisión Nacional del Servicio Civil cobrará, una suma equivalente a un

salario mínimo legal diario para los empleados pertenecientes a los niveles técnicos y asistenciales, y de un día y medio de salario mínimo legal diario para los empleados pertenecientes a los demás niveles, a cargo de los aspirantes, como derechos que se causen por la participación en los concursos de ingreso en empleos de carrera administrativa o en ascenso en Procurador General Concepto No.4088 la misma. El recaudo lo hará la Comisión Nacional del Servicio o quien esta delegue.”

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano Ruíz Ditta manifiesta que la disposición demandada vulnera los artículos 13, 25, 40 y 130 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. Se desconoce el derecho a la igualdad y al trabajo, en la medida en que muchas personas no podrán inscribirse en los concursos que adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil, por no contar con los recursos suficientes para sufragar el monto de la inscripción requerida por dicho organismo público. 1.2. Se restringe el derecho que tienen todas las personas de acceder a funciones y cargos públicos, pues sólo se estaría garantizando a quienes puedan asumir los costos del denominado “PIN”.

2. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde establecer si la decisión del legislador de establecer un valor para la inscripción en los concursos que adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil, restringe el derecho político fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a través de la vinculación al sistema

de carrera administrativa, así como el derecho a que dicho acceso se produzca en igualdad de oportunidades.

3. Aclaración previa

Teniendo en cuenta que los cargos de la demanda se refieren a la vulneración del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y a la igualdad 2 Procurador General Concepto No.4088 de oportunidades para dicho acceso, y, en esencia, son similares a los que en su oportunidad este Despacho analizó con motivo de la demanda de inconstitucionalidad D-6172, a continuación se transcriben las consideraciones expuestas en el concepto No. 4070 del 30 de marzo de 2006. Por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por la Corte Constitucional, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada; en consecuencia, este Despacho solicitará a esa Corporación estarse a lo resuelto en la providencia correspondiente. “4. El mérito: fundamento esencial del ingreso al ejercicio de funciones y cargos públicos, mediante el sistema de carrera administrativa 4.1. El artículo 125 de la Constitución Política consagra como principio fundamental de la provisión de los empleos públicos, salvo los que la misma Constitución establece, que se realice mediante el sistema de carrera administrativa; así mismo, el mecanismo idóneo de acceso, debe ser el concurso de méritos y de calidades de los aspirantes como criterio determinante para la escogencia, nombramiento y posesión de los aspirantes a servidores públicos. La referida disposición constitucional dispone que el ingreso se llevará a cabo “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. 4.2. En ese sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en muchas

ocasiones exaltando el mérito como el mecanismo más adecuado para conseguir los fines del Estado y, desde sus primeras sentencias, ha señalado que corresponde a las entidades públicas en su labor de vinculación de personas para acceder a cargos públicos “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su 3 Procurador General Concepto No.4088 verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos” (Sentencia C479 de 1992). Igualmente, ha manifestado que la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen, entonces, un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal y, concretamente, a la función pública accedan los mejores y los más capaces “descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo” (Sentencia C-563 de 2000). Así mismo, ha recalcado que a través del sistema de carrera administrativa se logra: “El óptimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209).” (Sentencia C-1079 de 2002).

Es por todo esto que el mérito se constituye en el fundamento constitucional de los procesos de selección para acceder al ejercicio de cargos públicos y frente a lo cual todas las decisiones del legislador deben dirigirse; de manera que, los requisitos y condiciones necesarios consagrados por el Congreso de la República para cumplir tal fin, deben ser adecuados, razonables y proporcionados a la búsqueda de los futuros servidores públicos que, en últimas, son los principales gestores del cumplimiento y realización de los cometidos estatales. Es desde esta perspectiva, que tiene como parámetro constitucional la exaltación del mérito, y de la autorización constitucional al legislador para fijar las condiciones y requisitos de acceso al ejercicio de cargos públicos que se 4 Procurador General Concepto No.4088 analizarán las disposiciones demandadas, con el fin de establecer si se ajustan o no a la Constitución Política, de acuerdo a los cargos invocados por el ciudadano Ortíz Cuspoca.

5. La autorización constitucional al legislador para señalar las

condiciones y requisitos de acceso a la carrera administrativa, no puede concretarse en un mecanismo que obstaculice la participación en un concurso público de méritos. Análisis de los cargos 5.1. Conforme al mandato constitucional, el legislador en ejercicio de la libertad de configuración normativa, goza de un amplio margen para fijar los requisitos y condiciones de acceso a la carrera administrativa, solamente limitada por los principios y valores constitucionales. En esa dirección, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el Congreso de la República “está facultado para escoger libremente cuál objetivo de la carrera se privilegia siempre y cuando

no altere la esencia de la carrera”, de manera que, a título de ejemplo, puede determinar “qué es el mérito, y qué aspectos relativos a la capacidad e idoneidad de los aspirantes, según las necesidades propias del servicio administrativo, se resaltan o se juzgan prioritarias”. (Sentencia C-110 de 1999). Así mismo, ha manifestado que “El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales.” (Sentencias C-041 de 1995 y C-474 de 1999). En este orden, es necesario establecer, si la decisión del legislador de consagrar unos denominados “derechos”, convertibles en salarios mínimos diarios legales vigentes, como requisito para participar en los concursos que adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil, constituyen un exceso en el ejercicio de la 5 Procurador General Concepto No.4088 libertad normativa, que puede generar una restricción injustificada en el derecho de los aspirantes a participar en los procesos de selección para ejercer funciones y cargos públicos que, al mismo tiempo, desconozca su derecho a la igualdad por tratarse de un obstáculo ilegítimo y discriminatorio para el ejercicio de ese derecho. 5.2. El Procurador considera que, si bien, las disposiciones demandadas tienen una finalidad constitucional válida, como es que a través del recaudo de esos

recursos se financien los altos costos en que debe incurrir la Comisión Nacional del Servicio Civil, para adelantar los concursos públicos, igualmente, es dable aducir que las preceptivas legales impugnadas se erigen en una especie de garantía de seriedad para quienes pretendan concursar, constituyendo, a la vez, un tamiz con el que se reduzca el número de aspirantes que torne más ágil el respectivo proceso de selección; sin embargo, dichos propósitos no resultan razonables ni constitucionalmente admisibles, pues la disposición genera una consecuencia altamente restrictiva, tanto en el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40), como en el derecho a la igualdad de los aspirantes al concurso (C.P., art. 13). En efecto, constituye un elemento ajeno al mérito, visto éste como “la piedra angular de la carrera administrativa” (Sentencia C-063 de 1997), que la exigencia de un requisito de naturaleza meramente financiero para acceder al concurso público, mediante el pago del “valor de los derechos que se causen por concepto de participación en los concursos”, pueda erigirse en una barrera que impida el acceso al ejercicio de ese derecho político, de naturaleza fundamental, ya que en muchos casos podría ser insalvable. En vez de constituirse en un parámetro que evalúa aspectos esenciales que determinen la idoneidad, probidad, capacidad, experiencia o las cualidades de los candidatos a ocupar cargos públicos, el pago de los referidos derechos configura 6 Procurador General Concepto No.4088 una restricción impuesta por el sólo hecho de participar en un concurso público,

sin tener en cuenta los intereses colectivos, puesto que al Estado corresponde, en su tarea de cumplir con los fines que se ha propuesto y delimitados en la Constitución Política, escoger a los mejores, dentro de las variables que razonablemente establezca el legislador conforme a la autorización constitucional de regular los procesos de selección. No puede entenderse, entonces, como un requisito garantizador del principio del mérito y de los mismos principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 constitucional, como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, inmersos en dichos procesos, ya que la exigencia de unos “derechos” de índole económica que, si bien, persiguen la finalidad de contribuir a la financiación de los gastos del concurso, desconoce derechos fundamentales atinentes al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como al derecho a la igualdad entre quienes reuniendo las condiciones de acceso al concurso por méritos, no pueden sufragarlos y por tal razón resultan excluidos. La libertad de configuración normativa del legislador, en el presente evento, encuentra sus límites en valores, derechos y principios constitucionales que rigen el acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos; de modo tal, que no se pueden exceder dichos límites fijados constitucionalmente frente a la regulación de los procesos de selección que adelante el órgano competente, como es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Es por ello, que el requisito de accesibilidad de connotación financiera contenido en las disposiciones demandas, no se ajusta al concepto de mérito que el constituyente quiso se privilegiara al momento del

diseño legal de los procesos de selección. Así las cosas, el legislador contempló un condición que no encuentra amparo constitucional, debido a que se aleja del concepto del mérito y que, por el 7 Procurador General Concepto No.4088 contrario, crea una barrera que restringe sin justificación, la posibilidad de participar en los procesos de selección que adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil, impidiendo el eventual ejercicio de funciones y cargos públicos, de todos aquéllos que aspirando acceder a ellos, no pueden cancelar los correspondientes “derechos”. En ese orden, la exigencia consagrada por el legislador no está en consonancia con la definición que establece el literal a) del artículo 28 de la Ley 909 que define el mérito como “Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos”, desarrollo legal que le da alcance a la estructura de los procesos de selección, mediante la acreditación de la formación académica, la experiencia y la idoneidad correspondiente para el ejercicio de la función o cargo. Sin embargo, el ciudadano Cuspoca Ortíz, acierta, cuando señala que la Ley 909, en el artículo 30, estableció que “los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos” y que en el inciso final aduce: “Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión

Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada Comisión”. Desde la misma ley de carrera administrativa se pregona la asunción de los costos en que se incurra para la realización de los concursos, con cargo a los presupuestos de las respectivas entidades públicas. Es por ello que, no resulta razonable que la ley que adopta el presupuesto para el año 2006 refrende lo dispuesto en el Decreto Ley 760 de 2005, al trasladar una carga exclusivamente estatal a los ciudadanos, creando un retén de acceso a los procesos de selección de ingreso a la función pública que desconoce el principio constitucional del mérito 8 Procurador General Concepto No.4088 y excede la libertad de configuración normativa para establecer requisitos y condiciones como elementos necesarios de ingreso a la carrera administrativa, al hacer prevalecer los intereses meramente económicos que están inmersos en las disposiciones demandadas. De manera que, los pagos que por este concepto se hayan efectuado, deberán ser devueltos. Si bien, dentro de los deberes de los ciudadanos, al tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos del Estado, esto no significa que en desarrollo de ese mandato constitucional, el legislador desatienda otros principios y valores superiores, de mayor valía, inherentes al de participación en el ejercicio de funciones y cargos públicos (artículos 2, 13, 40 y 125 constitucionales), frente a la necesidad del Estado de subvencionar los gastos de los concursos, mediante una financiación básicamente de origen ciudadano, aspecto que no se ajusta a los

cánones constitucionales, en la medida en que conduce a una inequidad en las cargas públicas para aquéllos que no están en el deber de soportarlas. De igual manera, no tiene antecedentes la figura del cobro de “derechos” en los concursos públicos para desempeñar funciones y cargos públicos, precisamente por las implicaciones y las restricciones que esto supone en los derechos fundamentales de los participantes. Claro ejemplo de esta aseveración lo constituyen concursos de gran convocatoria, como la vinculación a la carrera docente, en cuyas disposiciones que los regulan, esto es, el Decreto Ley 1278 de 2002 y el Decreto reglamentario 3391 de 2003, no se contemplan condiciones distintas al mérito y a los requisitos académicos y de idoneidad de los concursantes. En síntesis, el beneficio que obtiene el Estado, por el cobro de los “derechos”, representados en salarios mínimos legales diarios, destinados a financiar los gastos de los concursos que realice la Comisión Nacional del Servicio Civil, no logra el equilibrio que se requiere para salvaguardar los derechos fundamentales 9 Procurador General Concepto No.4088 de quienes pretenden acceder a los cargos públicos que salen a concurso; de tal manera que, genera una grave afectación de los mismos, inaceptable a la luz de la Constitución Política de 1991”.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD el artículo 74 de la Ley 998 de 2005, por las razones expuestas en este concepto.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación MCZR/AEspinosaB 10