PGN - Documento 201604171605567

Bogotá, D.C., mayo 4 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento

Penal”.

Actor: ALBA CRISTINA MELO GÓMEZ

Magistrado Sustanciador: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D-5582 Concepto No. 3809 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 109 del 20 de abril de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana ALBA CRISTINA MELO GÓMEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 300 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, referido a la captura sin orden judicial.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. La ciudadana Melo Gómez considera que el precepto acusado vulnera el inciso 4º del artículo 28 de la Constitución Política, porque la ley estatutaria es la llamada a establecer la forma en que la fiscalía debe efectuar las capturas. 1.2. El hecho de que la Fiscalía haga parte de la Rama Judicial no quiere decir

que ésta sea autoridad jurisdiccional. 1.3. La redacción escueta de la norma acusada implica que la excepcionalidad de la facultad que el numeral 4º del artículo 250 le otorga a la Fiscalía para realizar capturas, se convierta en la regla general. 1.4. Se vulnera el artículo 93 de la Constitución por transgredir: i) el literal f) del uso de los términos establecido en el Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General en la Resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988; ii) la Directriz 10 sobre la Función de los Fiscales, aprobada por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana, Cuba del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990; iii) el numeral 2º del artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de Costa Rica; y, iv) el numeral 1º del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1.5. Dado que el artículo 300 acusado no es una excepción y como tal contradice los principios rectores del Código de Procedimiento Penal, los artículos 2º y 3º de la Constitución y el artículo 297 del Código de Procedimiento Penal. 1.6. Para resolver la presente demanda la Corte ha de tener los argumentos expuestos en sentencia C-024 de 1994, a propósito de la detención preventiva.

2. Aclaración previa

2.1. Uno de los cargos presentados por la ciudadana Melo Gómez consiste en que la ley estatutaria a que hace referencia el inciso cuarto del artículo 28 de la Constitución Política, es la llamada a establecer la forma en que la fiscalía debía realizar las capturas, y como tal, una ley ordinaria no podía regular dicha materia. Al respecto, debe señalarse que el inciso cuarto incluido en el artículo 28 de la Constitución por el artículo 3º del Acto Legislativo 2º de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-816 de 2004 y 2 que, en ese orden, la Corte habrá de declararse inhibida para pronunciarse al respecto. 2.2. Ahora bien, en relación con el cargo relativo a la competencia de la Fiscalía para realizar capturas y sobre el cargo referido al mandamiento escrito a que se refiere el artículo 28 de la Constitución, este Despacho tuvo oportunidad de pronunciarse con motivo de la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3º del artículo 2º del Código de Procedimiento Penal (concepto No. 3763, emitido dentro del expediente D-5442), pues el artículo 300, ahora demandado, desarrolla la disposición acusada en esa oportunidad, y el Ministerio Público solicitó a la Corte, hacer extensiva la decisión al referido precepto. Así las cosas, dado que los cargos expuestos en la demanda no se refieren a las causales consagradas en el artículo 300 sino a la posibilidad de que la Fiscalía realice capturas en los términos del inciso 3º del artículo 2º, el Ministerio Público reiterará el concepto 3763. Por lo tanto, para

la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por esa Corporación, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada, de ser así, este Despacho le solicitará a esa Corporación estarse a lo resuelto en la providencia correspondiente. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, dado que los cargos de la demanda bajo estudio son en esencia iguales a los presentados en esa oportunidad, se transcriben a continuación las consideraciones expuestas en el concepto 3763:

3. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar: 3.1. Si la reforma a la Constitución de 1991, mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, implico algún cambio en cuanto al carácter de la Fiscalía General de Nación como órgano de la rama judicial. 3 3.2. Si la reforma a la Constitución de 1991, mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, eliminó la facultad de la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas. 3.3. Si la facultad que se concede a la Fiscalía General de la Nación en la norma acusada, de ordenar capturas sin mandamiento escrito cuando existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad para solicitarlo al juez de control de garantías, desconoce el artículo 28 de la Constitución Política según el cual nadie puede ser detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente.

Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de conceptuar lo siguiente.

4. La Fiscalía General de la Nación como autoridad judicial que excepcionalmente puede dictar órdenes de captura

4.1. El artículo 116 de la Carta Política, señala las autoridades que administran justicia, ya sea en forma permanente o transitoria. Entre dichas autoridades se encuentra la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el artículo 116 modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2002 señala: “ARTÍCULO 1o. El artículo 116 de la Constitución Política quedará así: “Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia”. (Resaltado fuera del texto). Por su parte, el inciso final del artículo 249 constitucional, consagra: “La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal”. 4 Ninguna de estas normas fue reformada por el Acto Legislativo No 03 de 2002, por medio del cual se modificó el sistema penal dentro del ordenamiento colombiano. Si bien es cierto mediante esta reforma constitucional algunas de las facultades que el Constituyente de 1991 le atribuyó a la Fiscalía General y que tenían un carácter eminentemente jurisdiccional se suprimieron o limitaron, ello no significa que dicho organismo hubiese mudado su naturaleza de órgano perteneciente a la rama judicial. La Corte Constitucional, en sentencia C-1092 de 2003, así lo reconoció. En consecuencia, pese a la discusión que se ha tratado de abrir sobre la naturaleza

administrativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de su pertenencia a la rama ejecutiva del poder público después de la reforma contenida en el Acto Legislativo No. 3 de 2002, es claro que la intención del Constituyente derivado fue la de modificar el sistema penal pero sin alterar la adscripción del ente investigativo a la rama jurisdiccional del poder público. Por tanto, antes y después del Acto Legislativo No. 3 de 2002, la Fiscalía General de la Nación es y sigue siendo un ente de la rama jurisdiccional. La anterior precisión es importante hacerla para analizar el cargo de la demanda, según el cual, la Fiscalía General de la Nación ni es autoridad judicial ni puede dictar ordenes de captura. Bajo el análisis anterior, la primera afirmación que contiene el cargo no es cierta. Nos resta analizar la segunda, y una tercera que se desprende de ella, el tema del mandamiento escrito. 4.2. No le asiste la razón a la ciudadana Melo Gómez, cuando afirma que a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 3 de 2002 la Fiscalía General de la Nación no puede efectuar capturas. Si bien es cierto que la reforma que introdujo el Constituyente derivado al artículo 250 de la Constitución, consistió entre otras, en despojar a la Fiscalía General de la Nación de la facultad de ‘...Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento’, trasladando a los jueces de garantía la facultad de decir sobre la limitación de los derechos fundamentales para reforzar su protección, también lo es que se dejó en manos de 5

este organismo la facultad de capturar en casos excepcionales, tal como se desprende del inciso 3º del numeral 1º del artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, según el cual: “La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.” (Resaltado fuera del texto). Por tanto, la Fiscalía General de la Nación como autoridad judicial y por expresa autorización del Constituyente, puede realizar excepcionalmente capturas sin que con ello se desconozca el mandato del artículo 28 de la Constitución que ordena que la privación de la libertad provenga de autoridad judicial competente. La competencia para capturar la reconoce la propia norma constitucional tal como fue reformada. La función atribuida a la Fiscalía en la expresión acusada es un desarrollo de los artículos 116 y 250 de la Constitución. El carácter de funcionario judicial atribuido al Fiscal General de la Nación por el artículo 249 constitucional y el pertenecer a un organismo que administra justicia, despejan cualquier duda sobre la constitucionalidad de la expresión acusada por este aspecto. 4.3. Una vez establecido que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y que de acuerdo con la Carta Política puede excepcionalmente realizar capturas, queda claro que la captura a la que se refiere tanto la norma acusada como el Acto Legislativo 03 de 2002 no es administrativa, y que

contrario a lo señalado por la ciudadana Melo Gómez, no estamos frente a la misma hipótesis que analizó la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994, con motivo de la demanda de inconstitucionalidad contra algunos artículos de los Decretos Ley 1355 de 1970 y 522 de 1971, que facultaban a la Policía Nacional, institución que pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público, para realizar allanamientos y detenciones preventivas sin orden judicial. 6

5. El mandamiento escrito de autoridad judicial competente como requisito para la procedencia de la captura 5.1. La libertad física es un derecho fundamental que sólo puede ser restringido en estricto cumplimiento de determinados requisitos y garantías previstos en nuestro sistema constitucional y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Veamos: 5.1.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el inciso primero del artículo 9º consagra: "Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el inciso segundo del artículo 7º señala: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". Al analizar esta disposición, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado: "(...) nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las

causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma". Así las cosas, la privación de la libertad personal sólo puede efectuarse en los casos y de acuerdo a los procedimientos previstos en la Constitución o la ley, de lo contrario se configura una detención o privación ilegal de la libertad que se encuentra prohibida tanto a nivel nacional como internacional. 7 5.1.2. En el mismo sentido, la legislación internacional de derechos humanos prohíbe cualquier restricción arbitraria a la libertad personal. Así, el artículo 9º de la Declaración Universal de Derechos Humanos prevé que "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado", el inciso 1º del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias" y, el inciso 3º del artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra que "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios". Sobre el tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado que "nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legalespuedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad". En efecto, aun cuando las restricciones de la libertad se ejerzan conforme a la ley, pueden calificarse como

arbitrarias si contravienen los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 5.2. El artículo 28 de nuestra Constitución establece las formalidades que se deben agotar para que la privación de libertad se considere ajustada a derecho.

Según dicho precepto: “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Así mismo, el artículo 29 establece: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". 5.3. De conformidad con el referido marco normativo, para que una persona pueda ser privada de la libertad legalmente se requiere que la autoridad judicial competente, legalice la captura por medio de una constancia escrita, en donde 8 fundamente o motive su decisión. Al respecto, el inciso segundo del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: "Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella". Por su parte, el inciso cuarto del artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: "Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella".

5.4. En el caso en análisis, el precepto acusado faculta a la Fiscalía para ordenar capturas cuando existan motivos fundados para inferir la participación de la persona en la conducta investigada, y que no sea posible obtener inmediatamente la orden escrita del juez de control de garantías. Dicha facultad la desarrolla el artículo 300 de la Ley 906 de 2004, que señala que deben existir hechos que de manera objetiva lleven a inferir a la Fiscalía que la persona es autora de una infracción penal o partícipe de la misma, es decir que deben constatarse los motivos fundados que justifiquen la decisión. Así mismo, el referido precepto establece que la captura sin mandamiento judicial procederá: i) cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia y/o, ii) cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación. Y, finalmente la norma prevé que el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente. 5.5. El precepto acusado al señalar que cuando el Fiscal carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, puede tener dos lecturas: una, que la haría ajustado su texto a la Carta Política, y otra, que, por el contrario, la haría incompatible. Veamos: 5.5.1. La primera lectura, acorde con el ordenamiento superior, es que cuando no sea posible obtener inmediatamente la orden escrita del juez de control de 9 garantías, que es el llamado a expedirla, la Fiscalía debe proferir el

correspondiente mandamiento escrito en donde ordene la captura siempre que existan motivos fundados para inferir la participación de la persona en la conducta investigada, motivos éstos señalados en el artículo 300 de la Ley 906 y que por no ser el objeto de cargos específicos por la ciudadana Melo Gómez, no serán analizados. Lo anterior, porque aun cuando la captura dispuesta en la expresión acusada es de naturaleza cautelar, dicha medida afecta la libertad individual y, por lo tanto, insoslayablemente ha de someterse a los requisitos previstos en el artículo 28 constitucional y a los instrumentos internacionales. En ese orden, la misma provendrá de autoridad judicial competente, la Fiscalía, por expresa disposición del Constituyente y por escrito, tal como lo ordena la norma superior en cita y los instrumentos internacionales. 5.5.2. La segunda lectura y que hace inconstitucional la expresión acusada es que la Fiscalía puede ordenar capturas sin mandamiento escrito, caso en el cual, no se observan los principios de razonablilidad y proporcionalidad dentro de los cuales debe justificarse una medida privativa de la libertad individual. Nótese que las únicas excepciones constitucionales a la detención sin mandamiento escrito son las contenidas en el inciso 2º del artículo 28 y en el artículo 32 de la Constitución, con la particularidad de que en ambos casos dichas detenciones son realizadas por personas que no ostentan la calidad de autoridad judicial y que cuando el artículo 250 de la Carta le da al legislador la potestad de facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas no lo está relevando de ajustarse a las limitaciones y condiciones que directamente emanan

de la Constitución. Lo anterior, porque los valores inmanentes a la Carta Política, los derechos fundamentales y los principios vinculados en general demarcan los cauces y orientación de la función legislativa. Así, en materia del derecho a la libertad no sólo el artículo 28 protege a los ciudadanos de las detenciones arbitrarias e ilegales sino que al momento de crear derecho positivo en materias tan sensibles como las que tienen que ver con la libertad, el legislador debe garantizar los valores contenidos en el preámbulo, los principios consagrados en el artículo 2º y los derechos que prevé el artículo 29. 10 5.6. Así las cosas, deberá declararse la constitucionalidad de la expresión acusada en el entendido de que la exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial competente no ha sido abolido, y que por el contrario, es requisito sine qua non para llevar a efecto la captura, que la Fiscalía General de la Nación expida dicho mandamiento escrito para ejercer la facultad excepcional que le fue reconocida por el Constituyente y desarrollada en los artículos 2 y 300 de la Ley 906 de 2004.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artículo 300 de la Ley 906 de 2004, sólo por los cargos de demanda, es decir que la captura de que tratan los mencionados preceptos no son capturas de carácter administrativo y bajo el entendido de que la Fiscalía para ejercer la atribución excepcional de capturar debe proferir el respectivo mandamiento escrito, como lo exige el artículo 28 de la Constitución.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales SPTB/MRuiz/ncdem 11