PGN - Documento 201604171605594

1 Procurador General Bogotá, D.C., enero 25 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41, literal c) y el parágrafo 1º de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden

normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Actores: ARIEL DE JESÚS CUSPOCA ORTÍZ, JOSÉ DUVÁN JARAMILLO

RAMÍREZ y NÉSTOR RICARDO VÉLEZ GARCÍA.

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5474, D-5475 y D-5489 Concepto No. 3739 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con las demandas que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1° de la Carta, instauraron los ciudadanos ARIEL DE JESÚS CUSPOCA ORTÍZ, JOSÉ DUVÁN JARAMILLO RAMÍREZ y NÉSTOR RICARDO VÉLEZ GARCÍA, contra el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, relativos a las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera

administrativa.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. Según el ciudadano CUSPOCA ORTÍZ, el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 violan los artículos 25, 29, 53, 124 Y

2 Procurador General 125 de la Carta Política, por cuanto no establecen un procedimiento que permita garantizar el debido proceso, por las siguientes razones: 1.1.1. Se limita a inferir una consecuencia al incumplimiento grave de una función que afecte directamente la prestación, sin precisar cual es el funcionario competente, ni de que manera se va a calificar la gravedad o levedad de la falta, es decir, está sometida a la subjetividad de quien haga la evaluación de la situación, con lo cual también se vulnera el principio de legalidad; 1.1.2. Se desconoce el derecho de audiencia y de defensa; y, 1.1.3. Los recursos de ley serán la única herramienta con que cuenta el servidor para defenderse ante la misma administración, lo que no es suficiente para defender los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al acceso a cargos públicos y el principio del mérito. La disposición acusada vulnera el artículo 124 superior, al consagrar una sanción -el retiro del servicioque, a diferencia de las previstas en el Código Único Disciplinario, se impone sin garantizar el debido proceso (Expediente D-5474). 1.2. El ciudadano JARAMILLO RAMÍREZ manifiesta que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, permite que el empleado sea sancionado dos veces por el mismo hecho, una, como culminación del

proceso disciplinario, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento por razones de buen servicio, lo cual desconoce el principio de “non bis in idem”, el cual forma parte de las garantías que integran el debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Carta. Por otra parte, tal norma hace expedito el retiro del servicio sin juicio previo del empleado y con exclusión de los medios de defensa. 3 Procurador General 1.2.1. La disposición cuestionada conculca el derecho al trabajo que según el artículo 25 constitucional goza de especial protección del Estado y desconoce los principios mínimos fundamentales que debe tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto laboral, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el empleo (artículo 53 superior). 1.2.2. La disposición acusada tiende a tornar inútil la carrera administrativa prevista por el artículo 125 de la Carta Política, la cual por su naturaleza contiene elementos insustituibles tales como la previsión de normas de carácter objetivo tanto para el acceso como para el retiro del servicio, por lo tanto, excluye la arbitrariedad del nominador para desvincular al empleado. En el caso de la norma cuestionada, la arbitrariedad reside en la ausencia de criterios legales objetivos para definir las faltas graves que afecten el servicio público, lo cual se contradice con la facultad reglada propia del retiro de la carrera administrativa, tal como lo consagró el parágrafo 2º Ibídem, pues las razones de buen servicio no pueden originarse únicamente en apreciaciones discrecionales del nominador (Expediente D5475). 1.3. El ciudadano VÉLEZ GARCÍA manifiesta que el literal c) y el

parágrafo 1 del artículo 41 Ibídem vulneran el Preámbulo y los artículos 1, 2, 10, 13, 25 y 29 de la Carta Política, al permitirle a la administración la imposición de una sanción sin garantizar el debido proceso y desconociendo el derecho al trabajo, la dignidad humana, el derecho a la justicia y a un orden social justo. 1.3.1. De igual manera, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, pues de manera injustificada da un tratamiento distinto a funcionarios que encontrándose dentro de la misma circunstancia -la violación de sus deberes funcionalesa unos se les 4 Procurador General respeta sus garantías a través del proceso disciplinario y a otros se les retira del servicio y se les excluye de la carrera administrativa sin juicio previo (Expediente 5489).

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer: 2.1. Si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, violan el derecho al trabajo y la estabilidad laboral que garantiza a los funcionarios

su vinculación a la carrera administrativa al establecer como causal de retiro las “razones de buen servicio” por el “incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad (…)”. 2.2. Si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen servicio” vulneran los derechos a la igualdad y al debido proceso en lo que se refiere al derecho de defensa y al principio del “non

bis in idem” Sobre el particular, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa Advierte el Ministerio Público que las disposiciones acusadas ya fueron objeto de análisis por este Despacho, razón por la que se retoman algunos de los planteamientos presentados en el concepto 3726 correspondiente a las demandas D-5440, D-5449 y D-5462.

4. La carrera administrativa

5 Procurador General La Carta Política de 1991 establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, que se funda en el trabajo, el cual está contemplado como un obligación social y un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y está soportado en una serie de principios tales como la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y la estabilidad en el empleo, entre otros (artículos 1, 25 y 53). En cuanto a los servidores públicos, el artículo 123 superior señala quiénes son ellos y los define como aquellos que están al servicio del Estado y de la comunidad, determinando que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Así mismo, el artículo 150, numeral 23, faculta al Congreso para expedir las leyes que regularán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. Por otra parte, el artículo 125 superior establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Cuando la Constitución o la ley

no hayan fijado un sistema de nombramiento, los funcionarios serán nombrados por concurso público. De lo anterior se desprende que la regla general para el acceso a la función pública es la carrera administrativa, definida por el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.” 6 Procurador General Según el artículo 125 superior, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera administrativa se hará previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Como causales de retiro, la misma disposición señaló las siguientes: la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; la violación del régimen disciplinario y las demás previstas en la Constitución o la ley. La carrera administrativa es un mecanismo creado con el fin de lograr la realización de los fines del Estado social de derecho señalados en el artículo 2 superior y concretamente para desarrollar la función pública conforme a los principios que la gobiernan, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 Ibídem).

5. Las razones de buen servicio, consagradas como causal de retiro

en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no vulneran el ordenamiento constitucional 5.1. Si bien, uno de los principios que soportan el derecho fundamental al trabajo es la estabilidad, la cual se garantiza, entre otros medios, a través de la carrera administrativa cuando se trata de empleos vinculados a este sistema técnico, esa garantía de permanencia en el cargo no es absoluta, menos aún cuando se presentan situaciones negativas atribuibles al empleado de carrera administrativa que afectan la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad y por ende el interés general, tales como las señaladas en el artículo 125 superior como causales de retiro, entre las cuales se encuentran la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y la violación del régimen disciplinario. Por otro lado, el artículo 125 de la Carta Política determina que el retiro de los cargos de carrera “se hará:... por las demás causales previstas en la constitución o la ley” (negrilla fuera de texto), es decir, el Constituyente facultó al legislador para señalar las causales que dan lugar al retiro del 7 Procurador General servicio de los funcionarios de carrera, en desarrollo de la cual expidió la Ley 909 de 2004, señalando en el literal c) como causal de retiro las “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada”, las cuales se concretan “cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad (...).” (parágrafo 1 Ibídem) (negrilla fuera de texto). Así las cosas, es claro que el legislador en ejercicio de la facultad otorgada

por el artículo 125 constitucional puede señalar las causales de retiro de los cargos de carrera, sin que pueda afirmarse que ello atenta contra el derecho al trabajo y la garantía de estabilidad que proporciona la vinculación al sistema de carrera administrativa, pues, como se manifestó anteriormente, tal estabilidad no puede ser concebida como una inamovilidad absoluta (sentencia C-954 de 2001). 5.2. En cuanto a la manifestación relativa a que la disposición demandada contiene una causal subjetiva de retiro de los servidores de carrera administrativa, otorgando a la administración un poder arbitrario, es preciso tener en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señala expresamente que “es reglada la competencia para efectuar el retiro de los empleados de carrera administrativa de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante resolución motivada” (negrilla fuera de texto). En ese orden, hay que recordar que en virtud del principio de legalidad, soporte del Estado Social de Derecho, los poderes públicos deben someterse al orden jurídico; sin embargo, el grado de sujeción de la administración al orden jurídico en el desarrollo de sus diferentes actividades no es el mismo y es a ello que obedece la distinción hecha por la doctrina y la jurisprudencia entre actividad reglada y actividad discrecional, la primera de las cuales exige la subordinación estricta de la actuación administrativa a la ley, sin descartar la existencia de una grado 8 Procurador General mínimo de subjetividad. Por el contrario, estamos frente a una actividad discrecional cuando la potestad otorgada por la misma ley a la

administración es más amplia en el sentido que le permite realizar juicios de valor y apreciaciones subjetivas siempre buscando la realización de los fines del Estado, la protección del interés general y el bien común. Sobre la potestad reglada señalan los tratadistas Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández lo siguiente: “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo.” (CURSO

DE DERECHO ADMINISTRATIVO. I, CIVITAS EDICIONES, S.L.,

Madrid, 2002). En el caso que nos ocupa, tenemos que la norma acusada exige expresamente de la administración que la decisión de retiro se consagre en una resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función, la cual debe ser apreciada por la persona natural que deba manifestar la voluntad de la administración. Es allí donde puede existir algún grado de subjetividad, el cual es imposible eliminar en su totalidad, pues no puede exigirse al legislador que prevea todos y cada uno de los casos en que un empleado de carrera

pueda incumplir gravemente sus funciones de manera tal que afecten directamente el buen servicio, luego, a pesar de tratarse de una potestad reglada, el legislador dejó en manos del operador la valoración de los hechos que configuren el incumplimiento grave de la función, situación que debe estar plenamente demostrada y así debe consagrarse en el acto 9 Procurador General respectivo, señalando siempre la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento y la afectación del servicio, es decir, la decisión (el retiro) debe ser razonable y a todas luces proporcional a los hechos que la causaron ( incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad). La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del literal a) del Código Sustantivo del Trabajo en la sentencia C-299 de 1998, manifestó lo siguiente: “Aunque la norma demandada autoriza al empleador para poner fin a la relación laboral en forma unilateral ello no implica que su decisión esté cubierta por el ordenamiento incluso cuando es caprichosa o arbitraria. Para efectos de su aplicación es necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho de defensa. La terminación del contrato de trabajo debe ser una resolución justa, razonable y proporcionada (...). “Dado que la norma demandada no contiene una lista de las conductas que configuren los hechos allí señalados, se debe determinar en cada caso particular y concreto si las ofensas, injurias, improperios o actos de violencia, en que incurre el trabajador son realmente graves y ameritan que el empleador tome

la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo. Por tanto, los hechos que dan lugar a la configuración de la causal referida deben ser analizados por el empleador en forma razonable, objetiva e imparcial y estar plenamente demostrados para evitar decisiones injustificadas que puedan perjudicar al trabajador.” (negrilla fuera de texto). Así las cosas, no ve este Despacho de qué manera el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, vulneran los artículos 25, 53 y 125 de la Carta Política al establecer tal causal de retiro del servicio.

6. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en el aparte acusado no vulnera el derecho a la igualdad, ni el debido proceso en cuanto al derecho de defensa y al principio del non bin in idem

10 Procurador General Entra el Despacho a determinar si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen servicio” vulneran el derecho al debido proceso, en lo que se refiere al derecho de defensa y al principio de “non bis in idem” 6.1. Para resolver el problema jurídico planteado anteriormente es preciso tener en cuenta que la causal de retiro cuestionada surgió como un mecanismo para hacer más flexible y expedita la separación del cargo de los empleados de carrera que han incumplido una o varias de sus funciones afectando de manera directa la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad. Tal disposición se introdujo en el pliego de modificaciones para segundo debate al proyecto de ley número 216 de 2003 Cámara y su acumulado

262 de 2003 Cámara y sobre ella se manifestó lo siguiente: “MODIFICACIÓN: Se incluye como causal las razones del buen servicio para dar flexibilidad a la administración en el retiro de los empleados que no se adecuen a las exigencias de las funciones. Igualmente se adiciona un parágrafo para regular la expedición de los actos administrativos de retiro de los empleados. Igualmente se contempla que el uso arbitrario del retiro o razones del buen servicio acarrea sanciones disciplinarias.” (Gaceta del Congreso 629 de noviembre 27 de 2003). En este orden, se trata de una medida justificada por el legislador a la luz de fines esenciales del Estado, pues, si la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia y celeridad, entre otros, mal podría entonces dilatarse en el tiempo la separación del cargo de un funcionario de carrera que con su comportamiento esté impidiendo la realización de los mismos. Por otro lado, dado que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto debe cumplirse el procedimiento establecido para su expedición en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la 11 Procurador General actuación que de oficio inicie la administración con el fin de retirar del servicio al empleado de carrera debe comunicársele a éste, tal como lo señala el artículo 28 del citado ordenamiento, para efectos de que pueda tener acceso al expediente y, si lo tiene a bien, pedir, aportar y controvertir las pruebas y, en general, pronunciarse al respecto, no se trata, entonces, de una decisión de plano. Así mismo, la resolución que contenga la decisión de retiro debe ser

motivada, en el sentido de expresar con claridad la acción u omisión que constituye el incumplimiento grave de la función o funciones a cargo del empleado que afectaron directamente la prestación del servicio público, lo mismo que el nexo causal entre tal incumplimiento y la afectación del servicio. Lo anterior, con el fin de que el interesado pueda controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisión mediante los recursos de la vía gubernativa. Además de las garantías procesales señaladas anteriormente, el servidor público cuenta con el control jurisdiccional contencioso administrativo del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del nominador, tanto patrimonial (acción de repetición) como disciplinaria, por el uso indebido o arbitrario de la facultad. Así las cosas, teniendo en cuenta las garantías procesales consagradas en la disposición acusada y en el Código Contencioso Administrativo cuyas disposiciones son aplicables en este caso, no ve el Despacho de qué manera la norma acusada vulnera el debido proceso en general y en especial el derecho de defensa como soporte de aquél. Sobre el debido proceso en las actuaciones administrativas, la Corte Constitucional en la sentencia T–467 de 1995 manifestó lo siguiente: “En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, éstas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo, tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente 12 Procurador General de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales descritas. El debido proceso se vulnera cuando no se verifican los

actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos. (...) “Igualmente, el debido proceso reposa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual necesariamente debe ser desvirtuada por las autoridades para que produzca efectos el señalamiento del procesado como infractor y se haga acreedor a las sanciones previstas en las normas. Ello implica necesariamente que se permita, por parte de quienes intervienen en las actuaciones, el normal desarrollo de las mismas, de manera que se respeten sus etapas y pueda llegar a su fin con la respectiva decisión de fondo, susceptible ésta de los recursos consignados en la ley.” En este orden, no le asiste razón a los actores cuando afirman que las disposiciones demandadas riñen con el artículo 29 superior por los aspectos aquí analizados. 6.2. Respecto a la apreciación del ciudadano JARAMILLO RAMÍREZ relativa a que la disposición acusada hace posible que el servidor de carrera administrativa sea sancionado dos veces por el mismo hecho, una, como culminación del proceso disciplinario y, otra, cuando sea retirado por razones de buen servicio, es preciso tener en cuenta el propósito tanto de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, como de la causal de retiro consagrada en la disposición acusada, así: El artículo 1º, inciso segundo, de la Ley 909 de 2004 que señala el objeto de la ley, determina que en desarrollo de las funciones y en el cumplimiento de los cometidos de quienes prestan servicios personales remunerados con vinculación legal y reglamentaria en los organismos y entidades de la administración pública, la función pública asegurará la

atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De igual manera, el artículo 2 señala que la ley se orienta al logro de la 13 Procurador General satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio. Por su parte, el proceso disciplinario tiene sustento en el principio de responsabilidad disciplinaria por la infracción de la Constitución y las leyes o por la conducta irregular que atenta contra los principios que rigen la actuación administrativa, tales como la igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y buena fe, es decir, está dirigido a determinar la responsabilidad disciplinaria de los empleados y sancionar al autor de la conducta, mientras que las razones de buen servicio, como causal de retiro señalada en el artículo 41, literal c) de la Ley 909 de 2004, no tiene un carácter sancionatorio, pues, su fin es asegurar la debida atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad cuando éstos se vean amenazados o dañados por el comportamiento de un servidor, lo cual hace necesario la toma de una medida correctiva que se adecue a los fines del buen servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Carta Política. Se trata, entonces, de dos mecanismos independientes, con propósitos distintos y que, por lo tanto, son autónomos, lo cual lleva a concluir que no existe incompatibilidad entre las normas acusadas y lo dispuesto en los artículo 13, 29 y 124 de la Carta Política.

7. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la

Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, bajo el entendido que para aplicar la causal en ella contemplada, es requisito indispensable que se de cumplimiento al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se le comunique al empleado la existencia de la actuación, el objeto de la misma, se le permita el acceso al 14 Procurador General expediente y se le de la oportunidad de pronunciarse al respecto en ejercicio de su derecho de contradicción y de defensa. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/MLOB/ncdem