PGN - Documento 201604171606001

Procurador General Bogotá, D.C., enero 13 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 203 (parcial) y 204 del Decreto Ley 262 de 2000 “por el cual se modifica la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el

régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”

Demandante: MERCEDES OLAYA VARGAS

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D-5494 Concepto No. 3730 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1° de la Carta, instauró la ciudadana MERCEDES OLAYA VARGAS, contra los artículos 203 (parcial) y 204 de la Ley 262 de 2000, que regulan la práctica de una entrevista como criterio de selección para los empleos públicos en la Procuraduría General de la Nación.

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana Olaya Vargas, señala que las normas acusadas vulneran el

preámbulo y los artículos 13, 16, 40, numeral 7 y 125, referidos al derecho a la dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y Procurador General el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Para sustentar los cargos afirma que: 1.1. La entrevista personal como factor de calificación en los concursos públicos y abiertos para acceder a los cargos públicos de la Procuraduría General de la Nación, no guarda relación con los criterios de transparencia, imparcialidad y objetividad que los caracterizan. 1.2. Las condiciones de aptitud de los aspirantes en relación con el cargo, deben medirse en la evaluación de su desempeño o en el período de prueba, mas no de forma a priori en una entrevista. 1.3. Las normas demandadas señalan qué condiciones de los aspirantes deben corresponder a un perfil, sin embargo no definen la naturaleza de los cargos ni el concepto del perfil. Los aspectos relacionados con las aptitudes y conocimientos son factores objetivos, mientras los conceptos de naturaleza y perfil, por no hallarse definidos, no lo son. 1.4. El derecho de igualdad de las personas con discapacidad física o mental se ve vulnerado en cuanto éstas no cumplan con el perfil para un cargo. 1.5. Quien ha sido mal evaluado con un sistema que no brinda garantías de imparcialidad y objetividad ve vulnerado su derecho al libre acceso a los cargos públicos y al ejercicio del control político. 1.6. El que se someta a la persona a un análisis previo de su personalidad y se le otorgue a través de la entrevista un puntaje, vulnera el libre desarrollo de la personalidad y los valores inherentes a la justicia, la

proporcionalidad, la razonabilidad y la igualdad, toda vez que ello conduce a establecer que hay personalidades con mayor calificación que otras. Procurador General 1.7. Las formas de ser, de comportarse y de conducir su vida de relación no pueden constituir factores de evaluación en un concurso público de méritos, pues una personalidad introvertida, no puede ser objeto de desmejoramiento frente a una personalidad alegre y jovial. 1.8. En una entrevista de quince minutos no es posible valorar adecuada y razonablemente la personalidad adquirida en toda una vida por el aspirante a un cargo público. 1.9. De nada sirve la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad si tal desarrollo puede ser evaluado de forma negativa por un entrevistador y, menos aún cuando el medio de impugnación de las entrevistas es apenas simbólico. 1.10. La entrevista cuando no ofrece oportunidad objetiva de impugnación o reclamación no consulta el valor justicia ni el orden justo y cuando la decisión queda en manos del evaluador que abusa del poder, es contraria a los valores y principios que consagra la Carta.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si la consagración legal de la entrevista como criterio de evaluación para el concurso público de méritos encaminado a la provisión de cargos en la Procuraduría General de la Nación, vulnera los derechos de igualdad, libre desarrollo de la personalidad y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los aspirantes.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente. Procurador General

3. Los cargos formulados son en extremo subjetivos, pues las

afirmaciones de la actora se fundan en hipótesis y probabilidades referidas a la forma cómo, en su entender, se practican las entrevistas en la Procuraduría General de la Nación; dichos cargos carecen de fundamento fáctico y, a su vez, resultan insuficientes para demostrar la violación de normas constitucionales. De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, la sentencia debe ser inhibitoria. 3.1. La actora aduce que no se ciñe a la Constitución una normativa que establezca mecanismos de selección acordes con la naturaleza y perfil del cargo, mientras estos conceptos no se encuentren claramente definidos en la ley. Al respecto ha de precisarse, que, dada la complejidad de la administración pública, los conceptos de naturaleza del cargo y perfil para el mismo, en su sentido específico, deben ser determinados en cada convocatoria, pues el legislador no puede generalizar tales conceptos porque las especificidades propias de los cargos, dicen relación con la función que la ley asigna a cada entidad pública en particular. 3.2. Este despacho ha hecho manifestación expresa en el sentido de que la formulación de una demanda de inconstitucionalidad, no obstante su carácter público, despojada de ciertos rigorismos comporta la exigencia de unos requisitos mínimos sin los cuales se hace imposible el logro de los fines para los cuales fue instituida la acción pública que a través de ella se materializa. Uno de tales requisitos es el de presentar los argumentos que justifiquen la violación de las normas superiores, y cuando tales cargos son aparentes, pues en el fondo no comportan un problema constitucional, ello

equivale a que el aludido requisito no se cumplió, aspecto que se traduce, al momento de valorar la fuerza argumentativa que soporta la decisión, en el incumplimiento del mínimo de los requisitos para la presentación de esta clase de demandas, tal aspecto de fondo conduce a la inadmisión de la demanda y, una vez admitida ésta por error, a la desestimación de los cargos por ausencia absoluta de los mismos, con la consecuente Procurador General declaración inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda. También la Corte, ha sido reiterativa en la exigencia según la cual la demanda debe contener una acusación “clara, cierta, específica y suficiente” (sentencias C-1052 y C-1251 de 2001). 3.3. En el caso concreto de la acción incoada por la ciudadana Olaya Vargas, no obstante que el auto de 28 de octubre de 2004, afirma que la demanda reúne los requisitos exigidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, este despacho considera que los cargos de la demanda son en extremo subjetivos, pues obedecen más a las apreciaciones personales de la actora que a la existencia de fundamentos jurídicos que permitan una demostración de la existencia de inconformidades entre las normas que se dicen violatorias y el texto constitucional. En efecto, en los argumentos que sirven de fundamento a los cargos contra las normas demandadas se afirma que: “La entrevista como criterio de clasificación en un concurso público y abierto...no guarda relación alguna con los criterios de

transparencia, imparcialidad y objetividad que deben tener los concursos públicos de mérito”;“El criterio de que las condiciones de los aspirantes correspondan con la naturaleza y el perfil de los empleos que deben ser provistos... es un concepto vago y etéreo”; “Las aptitudes, habilidades, conocimientos, experiencia son factores objetivos y evaluables, sobre tales aspectos es procedente la reclamación...el término perfil ni el concepto de naturaleza del cargo no son objetivos”;“Si el perfil del funcionario se pretende lograr a través de la entrevista es doblemente injusto, irrazonable e inconstitucional, pues la entrevista no cuenta con criterios de objetividad, transparencia e imparcialidad para el evaluado, por el contrario, es factor subjetivo, y por lo tanto se vulnera la Constitución en cuanto no brinda igualdad de oportunidades a los concursantes (art. 13 superior)”; “...si quien ha sido mal o deficientemente calificado con un sistema que no brinda garantías de imparcialidad y objetividad entonces se le vulnera el derecho de libre acceso a cargos públicos como forma de participación en el control político...o de ejercicio de un derecho político y de contera se vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 constitucional) en la medida en que en otros concursos donde no se tenga la entrevista como factor de calificación clasificatorio gozará el concursante no sometido a entrevista de mayores y mejores oportunidades de acceso al servicio público”; “La personalidad, según lo consideramos no puede ser objeto de evaluación o calificación...”; Procurador General “cuando se utilizan criterios subjetivos, y en todo caso con mecanismos que no garantizan la transparencia y objetividad, se

vulnera el preámbulo de la Carta Fundamental que consagra como categoría axiológica la igualdad dentro de un marco participativo y social justo”. De lo anterior se deduce, que las apreciaciones sobre la entrevista como factor de calificación son de carácter genérico y se encuentran impregnadas de un alto contenido subjetivo que no comporta la fuerza suficiente como para que sirva de fundamento a los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda. En otras palabras, la demanda carece de argumentación suficiente que permita concretar los cargos específicos contra los artículos 204 y 204 del Decreto Ley 262 y, en consecuencia no reúne los requisitos exigidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, por lo que la Corte deberá declararse inhibida para fallar el fondo del asunto sometido a examen. No obstante lo anterior, haciendo un esfuerzo interpretativo de la demanda, el Ministerio Público entiende que la inconformidad del actor se centra en glosar el carácter subjetivo que puede conllevar la entrevista consagrada en las normas en cuestión. En consecuencia, y para el evento en que la Corte así lo considere, este Despacho procederá a analizar el fondo del asunto sometido a estudio.

4. La entrevista es un componente del sistema de selección del

elemento humano en la carrera administrativa; su exigencia legal, per sé, no vulnera derechos fundamentales; los mecanismos utilizados para la práctica de la entrevista deben garantizar la objetividad de dicho proceso y orientarse hacia el cumplimiento de los fines perseguidos con el concurso público de méritos. 4.1. La carrera administrativa es un sistema técnico de selección del

elemento humano al servicio del Estado, y se caracteriza por contar entre sus rasgos más generales con el concurso de méritos, entre cuyas fases se Procurador General encuentra la de aplicación de pruebas con sus dos etapas sucesivas de selección y clasificación. La primera de ellas, tiene por objeto la escogencia de las personas que hacen parte del registro de elegibles y está integrada por las pruebas que, con carácter eliminatorio, se hayan predeterminado en la convocatoria, de conformidad con la ley. La etapa clasificatoria tiene por finalidad establecer el orden de registro de los aspirantes según el mérito demostrado por cada concursante, asignando a cada uno un lugar dentro del registro para cada cargo y especialidad. Con la adopción de la carrera administrativa como lo ha expresado la Corte, quiso el Constituyente impulsar la realización plena y eficaz de principios como los de igualdad e imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas cualidades de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública (sentencia C563 de 2000). La carrera administrativa como lo ha sostenido la Corte tiene el carácter de

principio y así quedó plasmado en el artículo 125 de la Carta Política. Es claro entonces, que siguiendo los presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido y alcance de los dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívocos, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura Procurador General del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales, tales como el consagrado en el numeral 7° del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. El legislador goza de una amplia facultad para diseñar y regular la carrera administrativa y, como lo ha referido la Corte con un componente de flexibilidad que se funda en la necesidad de adecuarla a las disímiles y cambiantes circunstancias de la función pública; de ahí que el propio artículo 125 de la Carta, posibilite la creación de carreras administrativas especiales. Un sistema rígido impediría la realización de los objetivos y principios del paradigma mismo del Estado social de derecho. 4.2. De conformidad con el Decreto-Ley 262 de 2000, a la Procuraduría General de la Nación corresponde un régimen especial en el cual se establece, como lo regla el artículo 182 que los empleos en la Procuraduría

General de la Nación se clasifican así:

1. De carrera

2. De libre nombramiento y remoción

3. De período.

En relación con la carrera administrativa, dispone el artículo 183: “La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad de los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones Procurador General de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección”. 4.3. El mecanismo de la entrevista se encuentra regulado en los artículos 203, 204 y 212 del Decreto-Ley 262 de 2000, de la siguiente manera: Artículo 203: “Pruebas o instrumentos de selección “Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad establecer las aptitudes, habilidades, conocimientos, experiencia y que las de los aspirantes correspondan con la naturaleza y el perfil de los empleos que deben ser provistos, y permitir la clasificación de dichos aspirantes. “La valoración de estos rasgos se hará mediante pruebas escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluaciones finales de cursos efectuados por la entidad y otros medios técnicos que permitan conocer las áreas objeto de evaluación y que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad. con parámetros de calificación previamente definidos por el Procurador

General. (...)” Artículo 204. “Entrevista. Cuando en un concurso se programe entrevista, ésta no podrá tener un valor superior al veinte por ciento (20%) de la calificación definitiva y nunca podrá tener carácter eliminatorio. El Procurador General o su delegado integrará el jurado calificador con un mínimo de tres (3) personas, una de las cuales deberá ser el jefe de la dependencia a la cual esté adscrito el cargo por proveer. “Parágrafo. El Procurador General determinará el valor máximo de cada una de las pruebas que se deban aplicar en el concurso. “Artículo 212. “Reclamaciones. (...). Contra los resultados de la entrevista no podrán presentarse reclamaciones”. 4.4. La entrevista en los concursos que realiza la Procuraduría General de la Nación, los cuales se desarrollan mediante convenio con entidades expertas en selección de personal, tales como la Universidad Nacional de Colombia, la Escuela Superior de Administración Pública -ESAPo el Instituto Colombiano para el fomento de la Educación Superior -ICFES-, entre otros, obedece al criterio moderno de “entrevista estructurada”, provista de un protocolo enmarcado en la aplicación de una metodología Procurador General para tal fin y consagrada en un manual de la entrevista que determina el objeto perseguido por la entidad sin que los entrevistadores puedan aplicar procedimientos o preguntas que den lugar a un grado alto de subjetividad. La entrevista, como instrumento técnico para medir aptitudes de los aspirantes a los cargos públicos de la Procuraduría General de la Nación, no vulnera en sí misma por su mera consagración legal las normas

constitucionales y, por el contrario, consulta el principio de la carrera administrativa consagrado en el artículo 125 de la Carta Política. En relación con el porcentaje y la pertinencia de la entrevista como instrumento de selección viable dentro de un concurso de méritos, dijo la Corte Constitucional: “La norma fija un máximo dentro del puntaje, es decir, un tope lo cual garantiza que los demás factores de selección por méritos no pueden ser desconocidos ni disminuidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida”. (...) “La Corte Constitucional entiende que la entrevista constituye valioso instrumento para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal de carrera -la Comisión Nacional del Servicio Civil o sus delegadosconozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos, pero de tal concepto no puede derivarse que la normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las cualidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso en favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien los examina” (sentencia C-372 de 1999). En ese orden de ideas, la consagración legal de una entrevista que garantice los principios de objetividad e imparcialidad, no vulnera el ordenamiento superior. Procurador General

5. Conclusión

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 5.1. INHIBIRSE para fallar el fondo del asunto por ineptitud sustantiva de la demanda. 5.2. Subsidiariamente, declarar la EXEQUIBILIDAD del segmento normativo que dice “y que las condiciones de los aspirantes correspondan con la naturaleza y el perfil de los empleos que deben ser provistos”, contenido en el artículo 203 y la totalidad del artículo 204 del Decreto-Ley 262 de 2000. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/ACA/ncdem