PGN - Documento 201604231611080

Procurador General ESPECTRO ELECTRO MAGNÉTICO-Es un bien público El espectro electromagnético es un bien público. Los artículos 75, 101 y 102 Superiores establecen que el espectro electromagnético es uno de los elementos que integran el territorio. Su propiedad es de la Nación, tiene el carácter de inembargable, y su uso está regulado y limitado por el Estado, bajo los parámetros contenidos en la Carta, en los Tratados y Convenios aplicables y en la ley. COMUNICACIONES-Constituyen un servicio público Las comunicaciones, y en especial las que se sirven del uso del espectro electromagnético, en razón de su naturaleza, finalidad e importancia respecto de la libertad de expresión, se consideran en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia como un servicio público. La Carta, en su artículo 365, permite que los servicios públicos sean prestados por particulares, bajo la regulación, vigilancia y control del Estado. INTERVENCIÓN DEL ESTADO-Protección de los usuarios/COMISIONES DE REGULACIÓN-Adecuada prestación del servicio En el ámbito de intervención del Estado para la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos, cobra especial relevancia la protección de los derechos del usuario, para cuyo buen suceso resulta crucial la intervención de las Comisiones de Regulación. Al crear Comisiones de Regulación en materia de servicios públicos y señalarles funciones específicas, la ley desarrolla una atribución de rango constitucional, establecida para el adecuado reparto de competencias, para proteger al usuario del servicio y velar por la eficiente y la adecuada administración del mismo por sus prestadores.

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Limitada por la prevalencia del interés general Los particulares están sometidos al imperio de la ley, de cuyo mandato no pueden sustraerse por el mero ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. La regulación estatal no es una intervención caprichosa, sino que responde a la prevalencia del interés general y atiende a misiones como las de racionalizar los mercados, evitar abusos de los operadores y proteger al usuario. COMISIONES DE REGULACIÓN-Solución de conflictos originados en asuntos de su competencia Las controversias de las que puede ocuparse la Comisión, son aquellas que están referidas a conflictos que tengan origen en asuntos objeto de regulación, los cuales no son transigibles, en la medida en que los particulares no pueden disponer de los intereses Procurador General Concepto No. 5032 involucrados. No sobra recordar que sólo los conflictos en los cuales las partes tienen capacidad dispositiva son susceptibles de arbitramento. Bogotá, D.C. (6 OCT 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 22 de la Ley 1341 de 2010, “Por la cual se definen los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones”.

Actor: HENRY TAPIERO JIMÉNEZ.

Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. Expediente D-8226. Concepto 5032.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano HENRY TAPIERO JIMENEZ en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, en la cual solicita declarar la inconstitucionalidad parcial del numeral 9° del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, cuyo texto es el siguiente: Ley 1341 DE 2009 (julio 30) Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009 Por la cual se definen los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) 2 Procurador General Concepto No. 5032 ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de

Comunicaciones las siguientes: (…)

9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.

Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia. (El texto subrayado constituye la disposición acusada).

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada vulnera el principio de autonomía de la voluntad de los particulares y de las empresas proveedoras de redes y servicios de telecomunicaciones, al interferir en su ámbito contractual para disponer de sus derechos, en contra de las libertades económicas; desborda el principio de libre configuración de la ley, al otorgar a un ente administrativo, como la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, facultades para ejercer la potestad reglamentaria que es propia del jefe del ejecutivo, lo cual desconoce la facultad de los interesados de hacer acuerdos privados; impide que los particulares, dentro de su autonomía, puedan acudir a mecanismos alternativos, como el arbitraje, para la solución de sus conflictos, con lo cual se afecta el acceso a la justicia y el principio de reserva de ley estatutaria.

2. Problema jurídico.

Corresponde al Ministerio Público establecer si la expresión acusada, al prohibir los acuerdos entre proveedores que puedan menoscabar, limitar o afectar las facultades de intervención regulatoria y de solución de controversias, que corresponden a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, vulnera los principios de autonomía de la voluntad, de acceso a la justicia y de reserva de ley estatutaria, y desborda los límites del principio de libre configuración de la ley.

3. Las comunicaciones y su regulación.

Antes de analizar los cargos de la demanda, es menester considerar el uso del espectro electromagnético, la naturaleza de la actividad de las comunicaciones y las circunstancias propias de su regulación, y la

protección de los usuarios de las comunicaciones. El espectro electromagnético es un bien público. Los artículos 751, 101 y 102 Superiores establecen que el espectro electromagnético es uno de los elementos que integran el territorio. Su propiedad es de la Nación, tiene el carácter de inembargable, y su uso está regulado y limitado por el Estado, 1 Sobre el particular se puede ver la Sentencia C-815 de 2001. 3 Procurador General Concepto No. 5032 bajo los parámetros contenidos en la Carta, en los Tratados y Convenios aplicables y en la ley. Las comunicaciones, y en especial las que se sirven del uso del espectro electromagnético, en razón de su naturaleza, finalidad e importancia respecto de la libertad de expresión, se consideran en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia como un servicio público. La Carta, en su artículo 365, permite que los servicios públicos sean prestados por particulares, bajo la regulación, vigilancia y control del Estado. Sobre el particular, ha dicho la Corte: Así el Estado no sea operador directo del servicio, su titularidad pública, le permite un radio de acción mayor que el de la ordinaria intervención legislativa en una actividad originariamente privada, particularmente en lo que se refiere a su estrecho control, orientación y supervisión y, en fin, fijación de condiciones, regulación del servicio y de la competencia. ... (Sentencia No. C-318 de julio 14 de 1994, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)2. En el ámbito de intervención del Estado para la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos, cobra especial relevancia la protección

de los derechos de los usuarios3, para cuyo buen suceso resulta crucial la intervención de las Comisiones de Regulación4. Las comunicaciones, en tanto servicio público, en sus diversas modalidades: televisión, telefonía e internet, etc., se rigen por el principio de primacía del interés general sobre el particular. El Estado, al ser responsable de los servicios públicos, tanto de los que presta de manera directa como de aquellos que prestan los particulares, debe regular dicha prestación. La Corte, en la Sentencia C-272 de 1998, sostiene que el Presidente de la República sí puede delegar facultades en estas materias, por cuanto: i) al Constituyente no le es posible regular aspectos específicos de los servicios públicos, tarea que se deja a la ley, al tenor de los artículos 365 y siguientes de la Carta, y ii) en materias técnicas la facultad regulatoria debe ser asumida por órganos “especializados”, de acuerdo con la ley. Al crear Comisiones de Regulación en materia de servicios públicos y señalarles funciones específicas, la ley desarrolla una atribución de rango constitucional, establecida para el adecuado reparto de competencias, para 2 Cita que, a su vez, recoge la Sentencia C-093 de 1996. 3 Sobre la relevancia de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios cuando entran en tensión con otros derechos de rango constitucional, se pronunció la Corte en la sentencia C-473 de 1994. Así mismo la Corte ha caracterizado los principales derechos de los usuarios de los servicios públicos en las sentencias T-270 de 2004 y T636 de 2006. 4 La adopción de la figura de las Comisiones de Regulación es un modelo incorporado en la

mayor parte de las legislaciones del mundo y, en materia de comunicaciones, éstas se caracterizan por desempeñar funciones eminentemente administrativas y de control frente a los prestadores del servicio. 4 Procurador General Concepto No. 5032 proteger a los usuarios5 del servicio y velar por la eficiente y la adecuada administración del mismo por sus prestadores, sean personas naturales o jurídicas6. La Corte, en la Sentencia C-1162 de 2000, precisa el ámbito de regulación que compete a dichas Comisiones, al decir: En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado. Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la

definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros. La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnicooperativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios (Sentencia C-1162 de 2000).

4. La autonomía de la voluntad en el contexto de la libertad económica.

La Carta, en su artículo 333, tutela el derecho a la libre competencia e impone al Estado la obligación de impedir que se restrinja la libertad económica, se evite y controle el abuso que las personas o empresas puedan hacer de su posición dominante en el mercado, y prohíbe exigir permisos o requisitos no autorizados en la ley. Esta norma concede un amplio margen de discrecionalidad en el ámbito particular, para disponer contractualmente de los propios intereses. 5 Los derechos de los usuarios como interés colectivo se ven reflejados básicamente en la posibilidad de acceder a los servicios públicos en condiciones de igualdad, dotados de una adecuada calidad y en forma permanente o continua (Jean Riveró. Derecho

Administrativo. Caracas 1984. Capítulo II, Pág. 481). 6 Sentencia C-1162 de 2000. 5 Procurador General Concepto No. 5032 La libertad económica y, como complemento de su desarrollo, la autonomía contractual, no son absolutas, sino que deben atemperarse, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-398 de 1995, con “…la prevalencia del interés colectivo (art. 1°), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado”. Luego de analizar las funciones que cumple la Comisión de Regulación de Comunicaciones, se encuentra que ellas están encaminadas a materializar una intervención razonable del Estado7. Entre otras tareas, corresponde a la Comisión: canalizar y difundir la información que requieren los proveedores de redes y servicios de comunicaciones; hacer recomendaciones necesarias para el buen funcionamiento del sector; vigilar que el comportamiento de los distintos agentes se sujete a la ley; prevenir comportamientos a través de instructivos; imponer sanciones administrativas a los vigilados, por violar dispositivos legales e incidir en la fijación del régimen tarifario. Estas competencias armonizan con otras de carácter más general, como son la promoción de la competencia, la adopción de medidas para prevenir prácticas restrictivas y la defensa de los usuarios. Cuando el legislador resguarda la actividad regulatoria propia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, al prohibir que mediante acuerdos privados entre proveedores se menoscabe, limite o afecte dicha

actividad, no hace otra cosa que cumplir con las disposiciones de la Carta sobre intervención del Estado8 en defensa del interés general, de los derechos de los usuarios, del desarrollo de la libre competencia y del acceso, sin discriminación, de todos los habitantes del país a la sociedad de la información. La expresión demandada se limita a reiterar el inveterado principio de que frente a leyes de orden público no es posible convenir, pactar o contratar, en contrario. Los particulares están sometidos al imperio de la ley9, de cuyo mandato no pueden sustraerse por el mero ejercicio del principio de la autonomía de la 7 De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, debe entenderse que las normas de intervención son normas de orden público. En el tema de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (TICS) se requiere una permanente regulación y desregulación determinada por las nuevas tecnologías y el comportamiento de los mercados. 8 La Ley 1341 es una ley de intervención económica. En su artículo 4° así lo determina de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: (…)”. Por su parte, el artículo 1° de la misma ley justifica a través de un enunciado de razonabilidad, la intervención del Estado en las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 9 El actor se queja de que la regulación de la Comisión esté por encima de los pactos de los

particulares, cuando, por su propia naturaleza, ello es así en materia de operación de los servicios públicos. 6 Procurador General Concepto No. 5032 voluntad. La regulación estatal no es una intervención caprichosa, sino que responde a la prevalencia del interés general y atiende a misiones como las de racionalizar los mercados, evitar abusos de los operadores y proteger a los usuarios10. El equiparar los actos administrativos11 emanados de la Comisión con la ley, como lo hace el actor, no es adecuado, pues unos y otra producen efectos jurídicos distintos y son objeto de controles en instancias diferentes.

5. Competencias de la Comisión sobre solución de controversias.

El actor parece considerar que todo tipo de conflictos entre proveedores deben ser decididos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, sea cual sea su naturaleza y características. Esta consideración es confusa e injustificada, pues no atiende ni a la naturaleza de las funciones de la Comisión ni a los claros parámetros que fija la Corte en la Sentencia C-1120 de 2005, mediante la cual se precisa el tipo y el alcance de las controversias que pueden resolver las Comisiones de Regulación. En efecto, la Corte considera que las controversias de las que puede ocuparse la Comisión, son aquellas que están referidas a conflictos que tengan origen en asuntos objeto de regulación, los cuales no son transigibles, en la medida en que los particulares no pueden disponer de los intereses involucrados. No sobra recordar que sólo los conflictos en los cuales las partes tienen capacidad dispositiva son susceptibles de arbitramento, como lo anota la Corte en la Sentencia C-098 de 2001.

La expresión acusada no impide a los particulares pactar cláusulas compromisorias, como mecanismo para la resolución judicial de sus conflictos, siempre que no se afecten las competencias administrativas de la Comisión. La expresión en comento no vulnera el acceso a la administración de justicia a través el mecanismo arbitral, por cuanto en el mismo no se consagra precepto alguno relacionado con la administración de justicia o con los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Por esta razón, tampoco se desconoce el principio de reserva de ley estatutaria, establecida en el literal b del artículo 152 Superior.

6. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE la expresión: “Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la 10 En el ámbito internacional se están presentando grandes avances sobre el derecho de las comunicaciones. Finlandia ha promulgado en 2010 la Ley que considera el derecho fundamental a gozar de la banda ancha a precios razonables como parte del servicio básico de comunicación. Así mismo ha implementado planes para una cobertura tecnológicamente eficiente con metas a 2015, como política del gobierno. 11 Los actos administrativos de las Comisiones de Regulación pueden controvertirse a través de la vía gubernativa y, adicionalmente son objeto de control jurisdiccional, muestra fehaciente del garantismo de los derechos para sus destinatarios (Título II y artículos 84 y 85 del Código Contencioso administrativo). 7 Procurador General Concepto No. 5032 facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre

competencia,…”, que aparece en el numeral 9° del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, por los cargos analizados. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 8