PGN - Documento 201604231611144

Concepto 009 2009-404828 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 25000232700020070002901

Radicado: 17457

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor : DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE LENTES LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir el correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La Administración Especial de Aduanas de Bogotá profirió el Mandamiento de Pago N° 0935 del 28 de marzo de 2006, a favor de la Nación y a cargo de la sociedad Distribuidora Comercial de Lentes Ltda., por la suma de $3.387’204.451. Contra el citado mandamiento de pago la sociedad presentó la excepción consagrada en el numeral 6° del artículo 831 del Estatuto Tributario, la que fue

decidida a través de la Resolución 03-067-161-13-2106 de 6 de julio de 2006, mediante la cual la administración declaró no probada la excepción de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17546 2 interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto de la Resolución 668-2933 de 4 de agosto de 2005, y en el artículo 4 ordenó seguir adelante la ejecución a la sociedad por la suma de $3.387’204.451. La Resolución 03-067-161-13-2106 de 6 de julio de 2006, fue recurrida por DICOLENTES LTDA. en reposición, recurso que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 03-067-161-3225 de 6 de octubre de 2006. 2.- La sociedad DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE LENTES LTDA., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones 03-067-161-13-2106 y 03-067-161-3225, de 6 de julio y 6 de octubre de 2006, respectivamente, mediante las cuales la Administración Especial de Aduanas de Santa Fe de Bogotá declaró no probada la excepción de interposición

de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Considera la demandante que los mencionados actos violan los artículos 730 numerales 4° y 6° y 831 numeral 6° del Estatuto Tributario y los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de octubre de 2008, declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada y negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- Se encuentra acreditado en el plenario que la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante la Resolución 2933 de 4 de agosto de 2005, impuso a la demandante sanción por valor de $3.387’204.451 por la infracción contemplada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al no haber puesto a disposición de la autoridad aduanera las mercancías que se encontraban de manera ilegal en el territorio aduanero, por haber sido consumidas en su totalidad. Expediente 17457 3 Teniendo en cuenta la anterior resolución, la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Santa Fe de Bogotá, profirió el Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006, mediante el cual libró orden de pago a favor de la Nación y a cargo de DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE LENTES DICOLENTES LTDA., frente al cual se presentó la excepción de interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la resolución que impuso la sanción. La Sala entró a determinar si la Administración violó los numerales 4° y 6° del artículo 730 del Estatuto Tributario, porque en la Resolución 2106 de 6 de julio de 2006 -que resolvió las excepcionesse pronunció sobre un acto administrativo y una cuantía totalmente diferentes a los que se citó en el mandamiento de pago. El artículo 730 del Estatuto Tributario contempla las causales de nulidad de las liquidaciones de impuestos y de las resoluciones que resuelven recursos, y específicamente en su numeral 4° prevé como causal la omisión de “las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo”, requisitos indispensables debido a la importancia de preservar el derecho de defensa del contribuyente. El numeral 6° del artículo 730 de Estatuto Tributario dispone que los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos que profiera la Administración son nulos “cuando adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como causal de nulidad”, de la cual se advierte que confirma el principio de taxatividad que establece la ley tributaria frente a las nulidades, lo que significa que únicamente constituyen causales de nulidad de los actos administrativos, las causales expresamente señaladas en la ley tributaria, esto es, las previstas en la citada disposición.1 A folios 367 a 369 del cuaderno de antecedentes obra la Resolución 03-067-16113-2106 de 6 de julio de 2006, proferida por la División de Recaudación y 1 Sentencia de 14 de diciembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva Expediente 17546 4 Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Santa Fe de Bogotá, de cuyo texto se concluye que si bien en su enunciado cita el Mandamiento de Pago 0639 de 17 de febrero de 2004, en el desarrollo de los considerandos destaca que ese Despacho profirió el Mandamiento de Pago 0935 del 28 de marzo de 2006 y que la sociedad presentó escrito de excepciones según radicado 016216 de 28 de abril de 2006, excepción que resuelve declarar no probada. Igualmente, en relación a la cuantía, se advierte en la referida Resolución 2106 que en la parte considerativa, primer inciso, se informa de un proceso de cobro coactivo contra la sociedad con fundamento en las Resoluciones 03735 de 7 de mayo de 2003, 2081 de 20 de marzo de 2003 y 668-2933 de 4 de agosto de 2005, por medio de las cuales se impuso una multa por valor total de $3.565’468.359 y a renglón seguido se refiere a la Resolución 668-2933 de 4 de agosto de 2005, base del Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006, por valor de $3.387’204.451, con respecto a la cual resolvió seguir adelante la ejecución. Por lo anterior, no cabe duda alguna que la Administración, en el acto aquí demandado, identificó y decidió la excepción frente al pertinente mandamiento de

pago y su cuantía. 3.2.- La Sala a quo procedió a establecer si la excepción de ‘interposición de demanda y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo’, propuesta por el contribuyente contra el Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006, respecto de la Resolución 03-064-191-668-213100-2933 de 4 de agosto de 2005, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, era o no procedente. El numeral 5° del artículo 831 del Estatuto Tributario señala expresamente como una de las excepciones que proceden contra el mandamiento de pago, la de ‘interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo’. En el sub-exámine, contra el Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006, el 28 de abril de 2006, la sociedad actora presentó escrito de excepción de Expediente 17457 5 interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado 2006-0581. Al respecto, a folios 336 a 338 del cuaderno de antecedentes, consta que en efecto la sociedad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, en relación con el acto administrativo complejo integrado por las Resoluciones 03-064-191-6682131-00-2933 del 4 de agosto de 2005 y 03-072-193-601-963 del 15 de noviembre

de 2005, proferidas por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante las cuales le impuso multa por la suma de $3.387’204.451, por configurarse una infracción aduanera, la cual quedó radicada bajo el número 250002327000200600581-01. Empero, consta a folios 98 y 99 del expediente, que por auto de 10 de agosto de 2006, proferido por la Sección Primera, Subsección B, de este Tribunal, se rechazó la citada demanda. La Sala precisó que el término de ‘interposición de demanda’ previsto en el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, debe ser interpretado en el sentido de involucrar tanto la presentación como la admisión y notificación de la demanda. En efecto, la simple presentación o interposición de una demanda no tiene el mérito de dar inicio al proceso contencioso administrativo. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado, en un caso similar, refiriéndose al alcance del término “acudir a la jurisdicción”, de que trata el inciso tercero del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo (Sentencia de 17 de junio de 2004, expediente 13272). Así las cosas, no prospera la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque para su procedencia es necesario la admisión y notificación del auto admisorio y, en el caso que nos ocupa, está demostrado que la respectiva demanda fue rechazada por auto que se encuentra ejecutoriado.

Expediente 17546 6 Por lo anterior, la actuación de la administración se encuentra ajustada a derecho. 4.- DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE LENTES LIMITADA – DICOLENTES LTDA., a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentado en los argumentos que se resumen así: 4.1.- Al expedir el Mandamiento de Pago 0935 del 28 de marzo de 2006, la Administración Aduanera incurrió en causal 4ª de nulidad establecida en el artículo 730 del Estatuto Tributario. Considerando que el proceso de cobro coactivo se generó para lograr el pago de la sanción que contenía la obligación ya indicada precedentemente, se tiene que en la Resolución 2106 de 6 de julio de 2006 que resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, se refiere al mandamiento de pago 0639 de 17 de febrero de 2004. Por tal razón existe una incongruencia pues las excepciones se propusieron contra el Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006. 4.2.- Además, la Resolución 2106 de 6 de julio de 2006, por la cual se generó el Mandamiento de Pago 0935 del 28 de marzo del citado año, contiene una obligación de $3.565’468.359, monto que difiere el valor establecido en el Mandamiento de Pago 0935 del 28 de marzo de 2006: $3.387’504.451. De la anterior modificación no se corrió traslado a la parte actora para que ejerciera su derecho de defensa, aspecto que configura la causal de nulidad

establecida en el artículo 730 numeral 4º. La anterior falencia en que incurrió la Administración genera nulidad del Mandamiento de Pago 935 de 2006 y, por ende, hace que respecto de un mismo acto concurra otra causal de nulidad, consagrada en el numeral 6º del citado artículo, que consiste en adolecer de otros vicios procedimentales expresamente señalados por la ley como causal de nulidad, pues existen graves imprecisiones en aspectos tan esenciales como son el número del mandamiento de pago Expediente 17457 7 respecto del cual se deciden las excepciones planteadas y la suma de dinero pretendida en pago. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición la legalidad de las Resoluciones 03-067-161-13-2106 y 03-067-161-3225, de 6 de julio y 6 de octubre de 2006, respectivamente, mediante las cuales la Administración Especial de Aduanas de Santa Fe de Bogotá declaró no probada la excepción de ‘interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo’, interpuesta contra los actos que conformaron el título ejecutivo. Específicamente, el recurso de apelación hace referencia a que los actos demandados están incursos en las causales de nulidad contempladas en los numerales 4° y 6° del artículo 730 del Estatuto Tributario; por tal razón, el Ministerio Público emite concepto respecto de estos puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- Es importante precisar el contenido de las normas invocadas como violadas, a fin de determinar si se presenta la acusada vulneración.

De acuerdo con el artículo 730 del Estatuto Tributario, los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos par la Administración Tributaria, son nulos “(….) 4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo.” Respecto de esta causal no procede el reparo de la recurrente por cuanto ella se configura únicamente en el evento en que la Administración omita ‘la base gravable, el monto del tributo o la explicación de las modificaciones’ y, en el presente asunto, se observa que en la Resolución 2106 de 6 de julio de 2006 se identifica de manera precisa que se resuelve la excepción propuesta contra el Expediente 17546 8 Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006 y que la ejecución se adelanta con base en la Resolución 668-2933 del 4 de agosto de 2005. En efecto, en los considerandos del acto que resolvió la excepción se lee: “Este Despacho profirió MANDAMIENTO DE PAGO N° 0935 del 28 de marzo de 2006,… por la Resolución 668-2933 del 04 de agosto de 2005” “Que la sociedad DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE LENTES DICOLENTES LTDA.,…, presentó escrito de excepciones según radicado N° 016216 del 28 de abril de 2006,…” Igualmente, en el acápite de los “ARGUMENTOS DEL DESPACHO”, consignó la Administración: “En cuanto a la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho contra la Resolución 064-191-668-2131-00-2933 del 04 de agosto de 2005 y su recurso aducida por la excepcionante, el Despacho se permite manifestar que la División Jurídica de esta Administración a través de correo electrónico de fecha 05 de julio de 2006 informó que una vez consultada la base de datos no se encontró admisión de demanda contra la Resolución citada”. “Por lo anterior, este Despacho considera no probada la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 668-2933 del 4 de agosto de 2005” Adicionalmente, en la parte resolutiva, la Administración de Impuestos declaró no probada la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho respecto de la Resolución 668-2933 del 4 de agosto de 2005 y ordenó seguir adelante su ejecución por $3.387’204.451. Precisado lo anterior en los actos demandados, no es de recibo la aludida nulidad, por cuanto para esta Delegada el hecho de citar otros actos no es un error que tenga la identidad suficiente para constituir la causal de nulidad transcrita, toda vez que no conlleva ninguna de las omisiones mencionadas en el numeral 4° del artículo 730 del Estatuto Tributario. 2.- Respecto de la causal de nulidad contemplada en el numeral 6° del artículo 730, según la cual son nulos los actos de la administración tributaria “[c]uando Expediente 17457 9 adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como

causal de nulidad”, no es de recibo el reparo que hace la demandante toda vez que parte de una situación inexistente, cual es la de que el Mandamiento de Pago fue modificado mediante la Resolución 2106 de 6 de julio de 2006. Como quedó establecido en el punto anterior, en el acto demandado se ha ordenado continuar la ejecución por $3.387’204.451 y ese es el valor por el que se libró el Mandamiento de Pago 0935 de 28 de marzo de 2006, frente al cual se propuso la excepción que se declaró no probada. Por tal motivo, al no existir modificación del acto administrativo no puede pretender la demandante que se le corra traslado para que pueda ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, tampoco adolecen los actos demandados, ni el Mandamiento de Pago, del vicio procedimental aducido por la actora, que pueda afectar su legalidad. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia apelada debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado