PGN - Documento 201604231611292

Bogotá, D.C., 15 de mayo de 2009 C076-2009

PAD n.° 2020

DOCTOR

ARMANDO BAENA CIFUENTES

PROCURADOR PROVINCIAL

PALACIO MUNICIPAL FREDONIA (ANTIOQUIA) Ref.: Su oficio n.° 618 de fecha 14 de abril de 2009, enviado por fax el 15 de dicho mes, radicado en esta dependencia bajo el Memo n.° 101773 el 17 de abril de 2009.

Apreciado doctor: En el oficio de la referencia, al efectuar unos antecedentes del fallo de segunda instancia proferido en el expediente n.° 148-01064-2006, emitido el 20 de marzo de 2009, por el procurador primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, Doctor Iván Darío Gómez Lee, el cual confirmó parcialmente el fallo emitido en primera instancia por su Despacho, contra la alcaldesa de Fredonia, en el que se impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, y luego, se modificó la sanción por suspensión por el término de tres meses, conmutados en multa equivalentes a la suma de $8’701.044, consulta “si el tipo disciplinario establecido en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, admite forma culposa”.

Señala que el Procurador Delegado concluyó la ausencia de dolo, por lo que estima que la consecuencia jurídica lógica es la Atipicidad “lo que trae como consecuencia la absolución de la disciplinada y no como ocurrió en este caso donde a pesar de la

atipicidad, sin embargo se sanciona a la disciplinada con base en una falta disciplinaria inexistente, esto es por una conducta que no esta (sic) descrita objetivamente por la ley como delito sancionable a título de culpa y no de DOLO como claramente lo fijo (sic) el legislador”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Pues bien, a juicio de esta dependencia, su interrogante puede tener respuesta afirmativa, siempre y cuando se tengan en cuenta las siguientes precisiones: Puede afirmarse que el operador disciplinario iniciará actuación por el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuando tenga conocimiento de que un servidor público realizó una descripción típica contenida en el Código Penal, a título de dolo, es decir, no caben en dicho numeral las conductas punibles que se describen como culposas en dicho ordenamiento, y además, que dichas conductas se hayan cometido en ejercicio de la función o cargo, o con abuso del mismo.

Sobre estos dos requisitos de procedibilidad para iniciar actuación disciplinaria por faltas gravísimas en contra de un servidor público, en el libro Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 5, publicada por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, el doctor Luis Fernando Millán Salazar1, indicó: “2. Contenido material de la norma La falta gravísima, como posibilidad para que una conducta delictiva – numeral 1° artículo 48 Ley 734 de 2002-, incida en el ámbito disciplinario fue planteada por el legislador de la siguiente forma: ‘Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo’. Una lectura preliminar del texto, nos muestra dos ejes temáticos: 1) Lo que es realizar objetivamente una descripción típica en la ley como delito sancionable a título de dolo; y 2) Lo que implica cometer la conducta en 1 Ex asesor Despacho Procurador General. Grupo en Contratación Estatal. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co razón con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o con abuso del mismo. Ese estado de cosas facilita un análisis particular de cada uno de esos componentes, lo que es propicio para identificar circunstancias particulares en torno a su alcance y aplicación. Veamos entonces, cómo es el asunto: 2.1. Realizar objetivamente una descripción típica en la ley como delito

sancionable a título de dolo. Como primera medida la realización objetiva de un punible, supone la concurrencia de una serie de elementos. Partiendo así, de la descripción penal –tipo penal-, como fórmula del lenguaje prescriptito, establecida para disuadir in genere a un determinado conglomerado –prevención general-, surgen varios puntos que restrigen la aplicación la norma. 1) La primera limitante para quien acude al precepto penal como instrumento de adecuación normativo, consiste en establecer si la norma escogida es un delito, y no una contravención, esto en virtud a la clasificación hecha desde siempre por el Código Penal al dividir las conductas punibles, en dos especies: delitos y contravenciones. Y aunque el presente estudio no está orientado a abordar la inacabada discusión inclinada desde siempre a definir cuál es el contenido de cada unas de estas tipologías, es lo cierto que dicha preocupación a la postre resulta inane, pues el problema se ha resuelto en el campo legislativo –v-gr. Ley 2ª. Del 84, Ley 21 de 1991…’ . 2) La segunda situación sobre la que llama la atención la preceptiva analizada, como parámetro para que la conducta naturalísticamente hablando encuadre dentro de un tipo objetivo, subyace en que concurran los elementos que lo constituyen, es decir el: sujeto activo, sujeto pasivo, conducta, objeto jurídico, objeto material y adicionalmente los ingredientes normativos y subjetivos. Dicho en otras palabras, como lo que auspicia el numeral 1° del referido art. 48, es a que se mire el contorno de la descripción normativa, esta actividad

se colma en principio, con un simple proceso de ubicación que compatibilice la conducta cuestionada con el injusto sancionable a título de dolo. Sin embargo, no puede perderse de vista que los ingredientes normativos y descriptivos del tipo, introducen a manera de complemento ciertas claves, que de no ser valoradas en sus justas proporciones, pueden conducir a una errada escogencia del tipo penal concurrente y con ello, desencadenar en un equívoco que afecte la calificación que se haga en el pliego de cargos y de suyo, la posible variación al momento del fallo. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co (…) Por otra parte, no está demás destacar que en la técnica de elaboración de las normas penales, el legislador emplea dos modalidades básicas: o bien acude a modelos escuetos de descripción de conductas v. gr., el constreñimiento ilegal –artículo 182 del Código Penalnorma que preceptúa que será objeto de sanción punitiva el que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir; o, en otros casos, hace alusión a algunas pautas o finalidades que deben mover la conducta del agente como en el caso de la extorsión -artículo 244 modificado por la Ley 733 de 2002, en donde para su configuración además de la existencia de un constreñimiento a otra persona para hacer, tolerar u omitir alguna cosa, el actor debe tener el propósito definido de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio (Cursivas y negrilla del original). Como vemos quien posee la facultad de configuración normativa, se vale en

uno u otro caso, de algunos trazos de carácter jurídico y extrajurídico – ingredientes normativos-, y también de expresiones que son propias de la sique o ánimus del actor ingredientes subjetivos, lo cual no puede confundirse con el grado de culpabilidad, pues dichas circunstancias hacen parte de la faz externa de la norma penal y de allí su importancia cuando de adecuar la conducta al tipo penal se trata, como un parámetro para determinar la estructura de uno u otro punible. Retomando nuevamente el ejemplo en citas, se ha de precisar que fundamental resulta para el juez disciplinario, concordar jurídicamente la prueba existente en la actuación, pues acorde con ella y según el caso ilustrado, se estará en presencia de un simple constreñimiento ilegal o de una extorsión, situación que sólo puede definirse a partir de una lectura cuidadosa, que no se distraiga en el aspecto subjetivo de la culpabilidad – importante de todas formas pues en últimas el delito debe ser de índole doloso de acuerdo al numeral 1° del artículo 48 CDU-, sino que se profundice en la determinación de si concurre en el agente la finalidad indicada en el injusto típico”. (Páginas 189 y siguientes). Con todo esto, es importante aclarar que cuando se está frente a una conducta que pueda enmarcarse dentro del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el operador disciplinario únicamente hace un análisis de tipicidad, esto es, que la conducta o comportamiento desplegado por el servidor se encuentre descrito objetivamente como delito a título de dolo.

Ahora bien, cuando el operador disciplinario se ocupa de la culpabilidad es posible que aquella conducta que, en principio, es dolosa en el campo penal, es perfectamente viable que aterrizada en el derecho disciplinario, y conforme al material probatorio recaudado, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co ésta haya sido cometida a título de culpa, en cualquiera de sus modalidades: gravísima, grave y leve. Por ello, si la imputación subjetiva determina que la falta fue cometida a título de culpa grave, ésta que no será gravísima, sino grave, tal como lo establece el numeral 9° del artículo 43 del Código Disciplinario Único, lo que, a su vez, redunda en la dosificación de la sanción. Caso diferente, se presenta cuando el tipo penal endilgado en ejercicio de las funciones, alude a una descripción típica con un ingrediente subjetivo que indique que el autor actuó voluntaria y dolosamente; dado que en estos eventos, le está vedado al operador disciplinario, señalar que su comisión fue a título de culpa. Por ingredientes subjetivos del tipo, se entiende “aquellas especiales alusiones que el legislador hace en el tipo a ciertas finalidades, ánimos o propósitos que debe perseguir el agente, para dejar clara constancia de que la conducta que tipifica es solamente aquella que está presidida por dicha finalidad y evitar equívoco que pudiera surgir de interpretar como típico cualquier acto externo” 2 Ejemplos de los aludidos tipos son, entre otros, los consagrados en los siguientes

artículos de la Ley 599 de 2000: “Art. 246. Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión… Art. 178. Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá… Art. 420. Utilización indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa…” 2 REYES ECHANDÍA ALFONSO, Diccionario de Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis, 1990. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Y a manera de ejemplo en materia disciplinaria, las siguientes faltas gravísimas: Art. 48, numeral 5, literal b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial Art. 48, numeral 9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves físicos o

psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá… (Este tipo disciplinario es idéntico al consagrado en el Código Penal, al referirse a la tortura). Art. 40 . Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. Art. 42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda genera directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero… Art. 61. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo” De estos ejemplos se infiere que existen ocasiones en que el legislador ya sea disciplinario o penal, exige en la descripción de sus tipos, el actuar doloso, y es precisamente en estos casos en los que no es posible que el operador disciplinario pueda cambiar la modalidad del dolo a la de la culpa. Por lo tanto, salvo los tipos penales con ingrediente subjetivo, el operador disciplinario, conforme el material probatorio allegado, tal como se señaló anteriormente, puede variar la imputación subjetiva. Por otra parte, es importante tener presente que en el evento de existir decisión de la autoridad penal, por los mismos hechos, ésta no vincula a la autoridad disciplinaria, en el

bien entendido de que son diferentes las finalidades de la acción penal y de la acción disciplinaria, pues debe recordarse que la primera tiende a la protección de bienes jurídicos, mientras que la segunda pretende encauzar la conducta de los servidores públicos, para el logro de los fines del Estado. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, para profundizar un poco más sobre el tema, el doctor Oscar Villegas Garzón, en su escrito “Aplicación de Principios e Integración Normativa”, nos aclara cuándo hay lugar a la aplicación del Código Penal, por parte del operador disciplinario, tema que es importante para el caso en estudio transcribir: “Con la descripción de la falta disciplinaria plasmada en el numeral 1 del artículo 48 podría decirse, salvo una ligera pero comprensible exageración, que el Libro Segundo, Parte Especial, de los delitos en particular, del Código Penal, quedó inmerso dentro del Código Disciplinario Único. Muy difícil será pensar en la imposibilidad histórica, naturalística, de que un delito cualquiera del Código Penal no se pueda subsumir en este numeral 1, aceptando la limitación de que se trate de la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. En otras palabras; con excepción de los delitos culposos, cualquier conducta del Código Penal podría llegar a ser tema del Código Disciplinario Único por

la vía de este numeral 1 que, además, fue declarado exequible (Sentencia C124-03). Pero, luego de este pequeño paréntesis introductorio, diremos que la aplicación del Código Penal como consecuencia del principio de integración normativa, en lo no previsto por el Código Disciplinario Único, se daría en los siguientes casos: a) La realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en las circunstancias acabadas de reseñar (artículo 48, numeral 1). Sin embargo, la llegada de estas conductas disciplinarias al Código Disciplinario Único no significa que ella sea integral en el sentido de que este arribo también comporte todo lo que signifique la estructura de los tipos penales en lo referente, por ejemplo, a la tipicidad, a la antijuridicidad, a la culpabilidad, a la autoría, a la complicidad, a la ausencia de responsabilidad, a la tentativa y a otras figuras típicamente penales pero sufren una especie de mutación cuando llegan al escenario disciplinario y tienen aquí su propia impronta.

Por ejemplo: si las faltas disciplinarias son de mera conducta, no de resultado, carece de sentido hablar de tentativa; si la falta disciplinaria se agota en el incumplimiento del deber inscrito para cada servidor pública, la complicidad resulta inaceptable; si el Código Penal señala de manera expresa cuáles son las conductas que se predican a título de culpa, el sistema de numerus apertus del Código Disciplinario implica afirmar que, en principio, cualquier falta disciplinaria se puede predicar a título de culpa, o de dolo.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co a ) En todos los casos de conductas bifrontes; cabe destacar que en los siguientes casos, la falta disciplinaria puede corresponder a un delito, lo que implica que en lo no previsto por la Ley 734 de 2002 será necesario aplicar lo dispuesto en el Código Penal, básicamente en lo que se refiere a la descripción típica (descripción objetiva, sin elementos subjetivos): 1.Numeral 3 del artículo 35: cohecho (artículos 405 y 406 del Código Penal). 2.Numeral 6 del artículo 35: violencia contra servidor público (artículo 429 del Código Penal)

3. Numeral 6 del artículo 35: injuria (artículo 220 del Código Penal). 4.Numeral 6 del artículo 35: calumnia (artículo 221 del Código Penal). 5.Numeral 7 del artículo 35: prevaricato por omisión (artículo 414). 6.Numeral 8 del artículo 35: prevaricato por omisión (artículo 414 del Código Penal). 7.Numeral 12 del artículo 35: falsedad ideológica (artículo 286). 8.Numeral 13 del artículo 35: destrucción, supresión o ocultamiento de documento público (artículo 292 del Código Penal). 9.Numeral 15 del artículo 35: enriquecimiento ilícito de particular o de servidor público (artículos 327 y 412 del Código Penal). 10.Numeral 17 del artículo 35: abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto

(artículo 416 del Código Penal). 11.Numeral 3, inciso 1, del artículo 48: peculado culposo (artículo 400 del Código

Penal). 12.Numeral 3, inciso 2, del artículo 48: enriquecimiento ilícito de servidor público (artículo 412 del Código Penal). 13.Numeral 5 del artículo 48: genocidio (artículo 101 del Código Penal). 14.Numeral 6 del artículo 48: genocidio. (artículo 101 del Código Penal). 15.Numeral 7 del artículo 48: delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH (artículos 135 a 164 del Código Penal). 16.Numeral 8 del artículo 48: desaparición forzada (artículos 165 y 180 del Código Penal). 17.Numeral 9 del artículo 48: lesiones en persona protegida (artículo 136 del Código Penal). 18.Numeral 31 del artículo 48: contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410). Así las cosas, entonces es pertinente resaltar que a pesar de que se inicie la investigación disciplinaria, porque en principio se señaló como falta gravísima la realización de una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título de dolo, ello no significa que el estudio de esa conducta en el ámbito disciplinario, tenga inexorablemente que conllevar el dolo y calificarse como falta gravísima, pues, será el operador disciplinario el que finalmente, previo estudio de las circunstancias en que se cometió la falta disciplinaria inicialmente considerada como gravísima, el que indique la culpabilidad de la misma, para lo cual establecerá si corresponde a culpa gravísima, o a culpa grave, de acuerdo con la definición que señala el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co Por tanto, la falta considerada inicialmente como gravísima, cuando se advierta que se cometió con culpa grave, es decir cuando se incurra en falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (parágrafo del Art. 44 de la Ley 734 de 2002), es correcto considerarla como falta grave, a la luz del numeral 9 del artículo 43. Y es que el artículo 43 citado, téngase presente, lo que permite es indicarle al operador disciplinario cuándo puede considerarse una falta grave o leve, según los nueve (9) criterios allí señalados, razón por la que en un fallo de segunda instancia, por ejemplo, al advertirse que la conducta reprochada, por remisión al Código Penal no fue cometido con dolo, sino que fue producto de una infracción al deber de cuidado, el operador disciplinario debe en consecuencia no sólo modificar la culpabilidad sino también la sanción, tal como procedió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa. Finalmente, se considera importante resaltar que, cuando amerite iniciarse una actuación disciplinaria a un servidor público, ante el conocimiento que se tenga de la comisión de un comportamiento digno de reproche, y en el evento de que por estar objetivamente demostrada la falta, proceda la decisión de cargos, se dé aplicación de manera prevalente a la Ley 734 de 2002, -Código Disciplinario Únicoen lo referente a las conductas que puedan ser constitutivas de faltas disciplinarias, ya sea por incumplimiento

de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violaciones del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. Y únicamente se acuda a la Ley 599 de 2000 –Código Penal-, cuando efectivamente, el comportamiento cuestionado del autor no se encuadre en el catálogo de las conductas descritas en la Ley 734 de 2002, es decir, la aplicación de esta normatividad sería de carácter residual. En efecto, esto conduce a que debe preferirse el régimen disciplinario para todo servidor público, por la calidad que ostenta y la relación que tiene con el Estado de cumplir con las funciones encomendadas frente al que cobija a todo ciudadano en general (Código Penal). De manera que sólo en aquellos eventos en que no exista la descripción típica en la ley disciplinaria, corresponde dar aplicación al artículo 48, numeral 1, de la Ley 734, a fin de investigar como falta gravísima la realización objetiva típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 9 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ (e.)

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-076/2009

JBM/MCVA

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