PGN - Documento 201604231611472

Concepto 243 Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: LIGIA LOPEZ DIAZ Referencia : 110010327000200500010 00

Radicado : 15276 Acumulado 15558

Asunto : Nulidad Circular DIAN 0024 del 2005

Actores : MARIO FELIPE TOVAR ARAGON y ALVARO ANDRES DIAZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES DEMANDA 1.- El ciudadano MARIO FELIPE TOVAR ARAGON, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de la Circular Nº 0024 proferida por la DIAN el 7 de febrero de 2005.

A la anterior demanda le correspondió el radicado interno 15276, asunto en el que intervino el Ministerio Público mediante Concepto Nº 317 de 12 de diciembre de

2005. 2.- El ciudadano ALVARO ANDRES DIAZ PALACIOS, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad parcial de la Circular Nº 0024, proferida el 7 de febrero de 2005, por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales. A este asunto le correspondió el radicado interno 15558 y fue acumulado al mencionado expediente 15276. El accionante trascribió la Circular demandada subrayando el aparte que considera debe ser anulado así:

CIRCULAR 0024 DEL 7 DE FEBRERO DE 2005

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

PARA: Director de Impuesto

Directos de Aduanas Jefes de Oficina… ASUNTO: Sentencia del Consejo de Estado del 9 de diciembre de 2004, proferida dentro de los procesos radicados con los números 13432,13434, y 13502.

TEMA: Nulidad Circular Conjunta 01 de abril de 2002.

El Honorable Consejo de Estado, con ocasión de la acción de nulidad interpuesta en contra de la Circular 001 del 1 de abril de 2002, expedida conjuntamente por el INVIMA y la DIAN, profirió sentencia el día 9 de diciembre 2004, dentro de los procesos acumulados y radicados con los números 13432,13131 y 13502 con ponencia de la Consejera María Inés Ortiz Barbosa, en cuya parte resolutiva decide:

“DECLARESE la nulidad de la Circular Conjunta INVIMA-DIAN Nº 001 del 1 de abril de 2002.” (…)

CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES

1. Consideraciones: El Consejo de Estado declaró la nulidad de la Circular Conjunta INVIMA-DIAN Nº 001 del 1 de abril de 2002, la cual contemplaba la independencia de la calificación de productos como alimentos, medicamentos, entre otros, por parte de la DIAN y el IVIMA y en consecuencia, la posibilidad de que no existiera coincidencia por parte de dichas entidades en su clasificación como tales , en razón de que las mismas cumplen diferentes finalidades, pues la primera obedece a criterios para la preservación de la salud humana y la segunda, para efectos de regular y controlar el comercio internacional de mercancías.

(…)

2. Conclusiones: Teniendo en cuenta lo expuesto:  Para la aplicación del IVA a los medicamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta el Registro Sanitario expedido por el INVIMA que los califica como tales.  Ahora bien, para la clasificación en el Arancel de Aduanas, estos bienes deben ajustarse a las Normas y Reglas Generales Interpretativas que rigen internacionalmente para el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Convenio al que adhirió Colombia mediante la Ley 646 de 2001) y para la Nomenclatura de la Comunidad Andina de Naciones (NANDINA), independientemente de las consideraciones y decisiones de otras entidades del Estado. 3.- Procede el actor a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos: 3.1.- Violación de los artículos 1° y 209 de la Constitución Política.

El contenido de la Circular 0024 de 2005, viola el artículo 1° de la Constitución, al pretender la Administración Tributaria realizar la clasificación de un producto, sin tener en cuenta las consideraciones o decisiones tomadas por la autoridad técnica en el tema, como lo es el INVIMA, respecto a la naturaleza del producto. La clasificación arancelaria no puede ir en contravía de una determinación oficial, realizada por otro ente con las funciones para el efecto. Si el INVIMA determina que un producto tiene la naturaleza de medicamento, será la DIAN la que lo clasifique arancelariamente, pero sin cambiar su naturaleza. El artículo 209 de la Constitución, establece que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. El acto demandado viola el principio de coordinación administrativa, por que la Administración Tributaria se atribuye la función de determinar la clasificación de un producto, sin tener en cuenta la decisión del INVIMA. 3.2.- Violación de los artículos 245 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1290 de 1994 y el Decreto 1071 de 1999. Al concluir la Circular demandada, que para la clasificación arancelaria la DIAN tiene la libertad de definir el producto con independencia de las decisiones de otras entidades del estado, está transgrediendo los artículos 245 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1290 de 1994 y el Decreto 1071 de 1999. El INVIMA fue creado en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, como un establecimiento público nacional adscrito al Ministerio de Salud, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de

medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. El artículo 2° del Decreto Ley 1290 de 1994, establece que el INVIMA tiene como objetivo actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes. De conformidad con lo anterior, es dable deducir que la entidad facultada para establecer la naturaleza de un medicamento, un alimento o un cosmético y ser ente de referencia a las otras entidades del Estado, es el INVIMA en ejercicio de sus funciones como laboratorio nacional. En este sentido, es claro que la Administración Tributaria al desconocer las consideraciones y decisiones de otras entidades del estado, so pretexto de aplicar reglas internacionales para la clasificación arancelaria, viola las normas de carácter superior citadas. Bajo el mismo criterio debe entenderse que la circular objeto de la demanda, viola el artículo 5° del Decreto 1071 de 1999, en la medida en que la facultad de realizar la clasificación arancelaría no debe exceder la competencia científica y técnica en cabeza del INVIMA y en el acto demandado, la Administración afirma abiertamente que desconoce la decisión o consideración que pueda realizar otra entidad del Estado. Tal como lo señala la sentencia del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 2004, expediente 13432, la DIAN debe limitarse a clasificar los productos en la partida que les corresponda conforme a la naturaleza definida por el INVIMA, porque de la atribución de la DIAN como autoridad competente para verificar la legalidad de la

importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio del país, no puede entenderse que esté facultada para tener sus propios conceptos sobre lo que son productos alimenticios o medicamentos, por fuera de las definiciones legales y en contradicción con lo dispuesto por el INVIMA. 3.3. Violación de los artículos 114, 150, 338 de la Constitución Política y 27 del Código Civil. El Director de Impuestos y aduanas Nacionales, so pretexto de informar una sentencia del Consejo de Estado a sus funcionarios, interpreta con fines eminentemente recaudadores el contenido de la citada providencia y finaliza desarrollando una actividad legislativa al afirmar, sin ningún tipo de soporte legal, que para la clasificación arancelaria, la DIAN no tiene que atender las consideraciones y decisiones de otras entidades del Estado. Esta afirmación viola el principio de legalidad de los tributos, en la medida en que al arrogarse la DIAN este tipo de atribución, termina estableciendo mayores gravámenes arancelarios a productos que por su naturaleza, de acuerdo con la calificación del INVIMA, no se encontrarían sujetos. Al respecto, la DIAN no puede interpretar a su acomodo las normas y la jurisprudencia, señalando en las conclusiones de la circular que frente a la clasificación arancelaria la entidad no debe tener en cuenta las decisiones de otras entidades del Estado, pues establece la posibilidad de gravar a los importadores con gravámenes adicionales, que no le son aplicables y en consecuencia viola la cláusula general de competencia normativa, señalada en los artículos 114 y 150 de la Carta Política. La administración interpreta a su acomodo el Decreto 1071 de 1999, a través del cual

se le asigna como competencia la de realizar la clasificación arancelaria de medicamentos, cosméticos, alimentos, etc., y, en consecuencia, viola la norma civil al atribuirse en la circular demandada facultades para tener sus propios conceptos sobre la naturaleza de los productos y aplicar en consecuencia un gravamen arancelario arbitrariamente sin tener en cuenta la calificación técnica y científica dada por el INVIMA. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Administración, por intermedio de apoderada, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, en los siguientes términos: 1.- De acuerdo con el Decreto 1071 de 1999, corresponde a la DIAN en materia aduanera el control de las operaciones de comercio exterior en la importación , la exportación y el transito aduanero, lo mismo que las acciones tendientes a hacer verificaciones de correcta declaración de los elementos determinantes del debido recaudo y del cumplimiento de las restricciones legales y administrativas. Es así que uno de los aspectos fundamentales del control aduanero es la clasificación arancelaria, de la cual derivan temas tales como: el gravamen arancelario, el IVA, los vistos buenos, los certificados fitosanitarios, las licencias de importación, etc. El artículo 24 del Decreto 1265 de 1999, dispone que la Subdirección Técnica Aduanera, directamente o a través de la División de Arancel, tiene las funciones de planear, asesorar a la DIAN, interpretar normas y absolver consultas, elaborar estudios y proyectar actos administrativos, todo en relación con la clasificación de mercancía. Concordante con esta disposición, el artículo 47 literal g) de la

Resolución 5632 de 1999, asigna a la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera las funciones de: “Conceptuar en materia de clasificación arancelaria y efectuar las recomendaciones correspondientes”. Adicionalmente, el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999 se refiere a las clasificaciones arancelarias como competencia de la DIAN y dispone que cuando la entidad considere necesario armonizar los criterios que deban aplicarse en la clasificación de mercancías, según el Arancel de Aduanas Nacional, efectuará de oficio, mediante resolución motivada, clasificaciones arancelarias de carácter general. 2.- La DIAN con la expedición de la Circular 0024 de 2005, interpretó la sentencia de 9 de diciembre de 2004 y no obstante concluir que para efectos del IVA de medicamentos y otros productos tendrán en cuenta el registro sanitario del INVIMA, para efectos de los impuestos externos como son los gravámenes arancelarios que se deben aplicar a los productos importados al país no puede desconocer que Colombia se adhirió al Sistema Armonizado mediante la Ley 646 de 2001 y por ello el Arancel se rige por las normas del sistema armonizado que por ser de carácter supralegal, deben ser debidamente acatadas y aplicadas para la respectiva clasificación arancelaria de un producto que es importado al país. 3.- Con relación a la acusada violación de los artículos 1 y 209 de la Constitución Política, se debe tener en cuenta que el Arancel de Aduanas, basado en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, se conforma por las partidas y subpartidas, por los códigos numéricos, por las Notas de secciones, de los

patíbulos de las subpartidas y por las Reglas Generales de Interpretación (artículo 1° de la Ley 646 de 2001, Decreto 4341 de 204), estructura que hace que el Arancel de Aduanas sea una norma muy compleja por tratarse de un compendio técnico jurídico de características muy específicas; por tal razón, no se vulneran los artículos constitucionales mencionados. Lo anterior significa que si un producto es considerado como medicamento por el INVIMA y por ello sujeto a control sanitario por esa entidad, la DIAN tendrá en cuenta esa decisión para efectos del IVA, pero no puede desconocer la aplicación del Arancel de Aduanas que contiene unas notas legales e interpretativas que son de carácter restrictivo y es por ello que debe clasificar los productos importados con sujeción a dichas normas , por tratarse de un conjunto de reglas armonizadas entre si, que se complementan y adicionan de manera reciproca, razón por la cual el intérprete debe valerse del método lógico-sistemático, lo cual permitiría que a pesar de concluirse que un producto es un medicamento no se clasifique en el Capítulo 30 sobre “medicamentos” pues podría ser excluido por disposición de las respectivas notas legales que son de carácter restringido y a la vez armonizadas con las reglas generales de interpretación. 4.- En cuanto a los artículos 245 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1290 de 1994 y el Decreto 1071 de 1999, es del caso precisar que una es la función de control de calidad de los medicamentos que le corresponde al INVIMA y otra muy distinta es la competencia que le asiste a la DIAN para clasificar dichos productos en las diversas

posiciones arancelarias en razón de su contenido. El argumento respecto a que el INVIMA debe actuar como institución y laboratorio nacional de referencia, a lo que dicha entidad dictamine sobre la naturaleza de un producto, en lo de su competencia, atribuido a un decreto reglamentario como el que citan los demandantes, jamás podrá estar por encima de lo determinado en un decreto ley como lo es el Decreto 1071 de 1999 o el Decreto 1265 del mismo año, posteriores en el tiempo y que atribuyen a la DIAN, la facultad de clasificación arancelaria. 5.- Respecto a la posible violación de los artículos 114, 150 y 338 de la Constitución Política y el 27 del Código Civil, la DIAN en ningún momento con la expedición de la Circular impugnada quiso dar otro sentido a la ley o recaudar mayores gravámenes arancelarios, lo cual no se puede hacer a través de una Circular, sino que solo pretende dar alcance a una sentencia del Consejo de Estado frente a la clasificación arancelaria de los productos, sin desconocer el convenio del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, el cual tiene como finalidad controlar las mercancías que son objeto de comercio a nivel internacional y es aplicado de igual forma en todos los países y por ello no puede ser desconocido por nuestra normatividad aduanera.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si la expresión “Ahora bien, para la clasificación en el Arancel de Aduanas, estos bienes deben ajustarse a las Normas y Reglas Generales Interpretativas que rigen internacionalmente para el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Convenio al que

adhirió Colombia mediante la Ley 646 de 2001) y para la Nomenclatura de la Comunidad Andina de Naciones (NANDINA), independientemente de las consideraciones y decisiones de otras entidades del Estado”, contenida en el segundo punto de las conclusiones de la Circular 0024 del 7 de febrero de 2005, expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, viola las normas indicadas por el actor. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto, previa la realización del siguiente análisis: 1.- En lo relacionado con la violación de los artículos 1° y 209 de la Constitución Política, encuentra esta agencia del Ministerio Público que lo consagrado en la circular demandada, viola el principio de coordinación administrativa en la medida en que sigue latente la posibilidad de que la DIAN al realizar la clasificación arancelaria de un producto le de otra naturaleza diferente a la determinada por el INVIMA. Lo anterior porque a pesar de que en la primera conclusión exponga que para aplicación del IVA a los medicamentos la Dirección de Impuestos tendrá en cuenta el Registro Sanitario expedido por el INVIMA que los califica como tales, en la segunda conclusión, que es la que se demanda, amparándose en que para la clasificación en el Arancel de Aduanas esos bienes deben ajustarse a las Normas y Reglas Generales Interpretativas que rigen internacionalmente para el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y para la Nomenclatura de la Comunidad Andina de Naciones, declara que la clasificación arancelaria la hará sin tener en cuenta las consideraciones y decisiones de otras entidades del Estado. Así las cosas, en otras palabras, nos encontramos frente a la misma situación que

generaba la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 01 del 1° de abril 2002, declarada nula por el Consejo de Estado, en cuanto a la posibilidad de que la DIAN cambie la naturaleza del producto al momento de realizar la clasificación en el arancel, cuando esa determinación corresponde al INVIMA. En la sentencia por la cual el Consejo de Estado declaró nula la mencionada circular conjunta, refiriéndose al artículo 209 de la Carta Política, expuso la Corporación: “(…) Así las cosas, es contrario al anterior marco jurídico superior que actúe sin considerar que dentro de las entidades del Estado existe una especialmente organizada como “institución de referencia nacional”, vale decir que su objeto está perfectamente definido y sus decisiones deben tener un efecto útil, entre otros productos, respecto de los medicamento. No resulta congruente y atenta contra la coordinación y armonía entre las distintas autoridades que una expida un acto administrativo con competencia y bajo estrictos parámetros científicos y tecnológicos sobre la naturaleza de un producto, de tal forma que cree una situación jurídica particular y otra con base en el mismo objetivo, vale decir su naturaleza, no tenga en cuenta el pronunciamiento de aquélla y determine otra diferente”. (…) “Para la Sala del texto de la circular se deduce todo lo contrario. En efecto, se crea una gran confusión y una duplicidad de esfuerzos en donde el particular debe asumir las consecuencias de lo que en forma contradictoria dispongan el INVIMA y la DIAN, con lo cual se reitera, se vulnera el artículo 209 de la Constitución Nacional que ordena que las autoridades administrativa deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

Considera esta Procuraduría Delegada que los apartes transcritos, son plenamente aplicables al asunto que nos ocupa y por tal razón la conclusión de la circular demandada viola el artículo 209 de la Carta Política. 2.- En cuanto a la vulneración de los artículos 245 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1290 de 1994 y el Decreto 1071 de 1999, de acuerdo con el anterior análisis, igualmente se deduce la violación de las mencionadas normas en la medida en que la DIAN tendría la facultad de cambiar la naturaleza del producto, establecida previamente por el INVIMA. Al respecto, el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia de nulidad de la Circular Conjunta 001 de 2002, consignó: “Así las cosas, el acto impugnado viola los artículos 245 de la Ley 100 de 1994 y 2 y 4 del Decreto 1260 de 1994, al aceptar que la DIAN pueda calificar la naturaleza de productos sobre los cuales al INVIMA le corresponde ser la máxima autoridad en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad, además de que le compete ejercer funciones como laboratorio nacional de referencia”. 3.- En la contestación de la demanda, la DIAN expone que uno de los aspectos fundamentales del control aduanero es la clasificación arancelaria de la cual se derivan temas como el IVA. Observa el Ministerio Público que lo afirmado por la Administración es cierto en cuanto a la incidencia de la clasificación arancelaria en el IVA, por cuanto el artículo 424 del Estatuto Tributario establece los bienes que se hallan excluidos del impuesto

y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas, efecto para el cual se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente. Así las cosas procede el texto de la norma a consignar el cuadro que contiene la Partida Arancelaria y la Denominación de la mercancía. Por lo anterior, no entiende el Ministerio Público como la DIAN va a tener en cuenta para efectos del IVA la naturaleza del bien, establecida por el INVIMA, si al mismo tiempo anuncia que hará la clasificación arancelaria independientemente de las consideraciones y decisiones de otras entidades del Estado. Clasificación que es definitiva para establecer, de acuerdo con la mencionada norma tributaria, si el bien está excluido o no del impuesto. En este aspecto esta agencia, encuentra aceptable la preocupación del demandante en el sentido de que la DIAN podría, vía clasificación arancelaria, gravar bienes que en realidad se encuentran excluidos. Por los planteamientos esbozados, esta Procuraduría Delegada considera procedente declarar la nulidad de la conclusión demandada. Señores consejeros, con toda atención, CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO Procuradora Sexta Delegada ante el consejo de Estado