PGN - Documento 201604231611598

Bogotá, D.C., 25 de junio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial del numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio –Decreto-ley 410 de 1971-.

Demandante: ALFREDO VANEGAS MONTOYA

Magistrado Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Expediente No. D-6759 Concepto No. 4330 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauró el ciudadano ALFREDO VANEGAS MONTOYA contra el numeral 12 (parcial) del artículo 86 del Código de Comercio –Decreto 410 de 1971cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 86.- Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: 1. (…).

12. Las demás que les atribuyan las leyes y el Gobierno Nacional.”.

La parte subrayada constituye la expresión demandada.

1. Planteamientos de la demanda Aduce el demandante que la disposición acusada vulnera los artículos 113, 123,150, 210 y 365 de la Carta Política de 1991, que consagran la separación de las ramas del poder público, las funciones del Congreso de la República y la

Concepto No. 4330 reserva de ley para la creación de las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y para el sometimiento de los servicios públicos. Igualmente, se acusa la disposición por violación de los numerales 1 y 2 del artículo 76 de la Carta Política de 1886, referidos al otorgamiento y ejercicio de las facultades extraordinarias. Para sustentar los cargos refiere: 1.1. La norma acusada al establecer la posibilidad de que el Gobierno Nacional atribuya funciones a las Cámaras de Comercio, de manera permanente, riñe con los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución, porque sólo el Congreso puede interpretar, reformar y expedir códigos. 1.2. La facultad otorgada al Gobierno Nacional se traduce en la posibilidad de que éste modifique y adicione el Código de Comercio y con ello se vulnera el principio democrático que tiende a preservar las disposiciones de los numerales 1° y 2° del artículo 150 Constitucional. 1.3. Que el Gobierno Nacional, de manera discrecional, asigne funciones a las Cámaras de Comercio equivale a despojar al Congreso de una función que le es propia. 1.4. La inexequibilidad de la norma que se acusa debe declararse desde la fecha de su expedición.

2. Problema jurídico El texto de la demanda conduce al planteamiento de varios problemas jurídicos, a

saber: 2 Concepto No. 4330 2.1. Si la facultad otorgada al Gobierno Nacional para asignar funciones a las Cámaras de Comercio desconoce la reserva de ley que la Constitución establece

para la expedición, interpretación, modificación y derogatoria del Código de Comercio. 2.2. Si las funciones que puede asignar el Gobierno Nacional a las Cámaras de Comercio difiere de las reglamentarias propiamente dichas. 2.3. Si al ejercer la facultad legislativa para la expedición de una disposición del Código de Comercio, ello es el numeral 12 del artículo 86 del Decreto-ley 406 de 1971, el legislador violó la reserva de ley inherente a la facultad para asignar funciones administrativas a particulares en ejercicio de la descentralización por colaboración. Para resolver estos interrogantes es necesario hacer algunas consideraciones en relación con el texto constitucional frente al cual debe hacerse el examen de constitucionalidad y de la facultad exclusiva del Congreso para dictar normas encaminadas a la atribución de funciones mediante la descentralización por colaboración. Sobre el particular el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. Aclaraciones previas 3.1. Si bien, la disposición que se acusa fue promulgada bajo la Constitución de 1886; dada su vigencia, no advierte este Despacho, de conformidad con el ordenamiento jurídico examinado, que la misma haya sido objeto de una derogación tácita o expresa o que haya experimentado modificaciones en ordenamientos posteriores, por lo tanto, es preciso el análisis de los cargos frente a las disposiciones constitucionales actuales.

3 Concepto No. 4330 3.2. El actor demandó parcialmente el numeral 12 del artículo 86 del Decreto-ley 410 de 1971, -Código de Comercio-, por la presunta violación de las siguientes disposiciones: (i) numerales 1, 2 y 10 del artículo 150 de la Constitución Política de

1991, y; (ii) numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886. Sin embargo, la demanda le fue inadmitida mediante Auto de 10 de abril de 2007, por no encontrarse ajustada a los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991 –Régimen de las acciones que deben surtirse ante la Corte Constitucionalen el cual se lee: “4. En el presente caso, el despacho habrá de inadmitir la demanda de inconstitucionalidad por cuanto no se exponen razones de inconstitucionalidad. Si bien el accionante refiere a la existencia de un desbordamiento en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República, no configura al menos un cargo concreto de inconstitucionalidad que cumpla las exigencias mínimas para su admisión (claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia)”. Para subsanar las deficiencias advertidas por la Corte, el actor presentó en su oportunidad escrito de “corrección de demanda” y en él cita como normas transgredidas: (i) los numerales 1 y 2 del artículo 150; (ii) el artículo 113; (iii) el artículo 123; (iv) el artículo 210, y; (v) el artículo 365 de la Carta Política de 1991. Igualmente, refiere violados los numerales 1 y 2 del artículo 76 la Constitución Política de 1886, hecho por el cual la Corte tuvo por subsanado el vicio que inicialmente advirtió.

4. De la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio y de las funciones a

ellas atribuidas 4.1. Naturaleza: la naturaleza jurídica de las Cámaras de Comercio ha sido definida por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “3.2. (...Las Cámaras de Comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los 4 Concepto No. 4330 actos y documentos en él inscritos, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la Ley. Si bien nominalmente se consideran “instituciones de orden legal”, creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil. La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. No se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada”.(Sentencia C602 de 2000, reiteración jurisprudencial de las Sentencias C-144 de 1993 y C-166 de 1995 ). 4.2. Naturaleza de las funciones que cumplen las Cámaras de Comercio Tanto la doctrina como la jurisprudencia han concluido que el ejercicio de funciones administrativas por las Cámaras de Comercio constituye una manifestación específica de la descentralización por colaboración. La atribución de funciones administrativas a entidades privadas, más allá de la concesión, se origina en el aumento progresivo de éstas, dada la complejidad de las tareas públicas que

demanda una concepción moderna del Estado que rebasa la tradicional y limitada de los cometidos en sentido clásico, pues, entre más social, mayores son las responsabilidades que competen al Estado. La atribución de funciones públicas a los particulares busca la satisfacción de intereses de carácter general y encuentra su fundamento en los artículos 123, 210 y 365 de la Carta Política. Así lo señaló la Corte Constitucional cuando dijo: “2. (…). Así las cosas, de las consideraciones anteriores se desprende con meridiana claridad que el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado en lo atinente a la organización y desarrollo de las actividades anejas a su específica finalidad. Empero … en la medida en que hayan sido investidas de la facultad de ejercer funciones administrativas participan de la naturaleza 5 Concepto No. 4330 administrativa, … en cuyo desempeño ocupan la posición de la autoridad estatal …encontrándose, en consecuencia sometidas a la disciplina del derecho público … . De otra parte, el régimen de derecho administrativo sujeta a la persona privada que cumple función administrativa a la consiguiente responsabilidad y le impone el despliegue de una actuación ceñida a lo expresamente autorizado y permitido para la consecución de la específica finalidad pública que se persigue; …”.( Sentencia C-166 de

1995 – subrayado fuera del texto original).

5. Constitucionalidad del segmento normativo demandado en relación con los numerales 1 y 2 del artículo 150 Superior 5.1. El Código de Comercio fue expedido mediante el Decreto-ley 410 de 1971, proferido por el legislador extraordinario en ejercicio de las facultades otorgadas a través del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, en virtud de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886. Dichas facultades extraordinarias se ejercieron dentro del plazo legal de tres años concedido para expedir y poner en vigencia el Código de Comercio, aún vigor. 5.2. Advierte el demandante que la disposición acusada vulnera los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Carta Política ya que sólo el legislador puede interpretar, reformar, derogar y expedir códigos.

Al respecto, no evidencia el Ministerio Público que el precepto citado como disposición violatoria, ello es la expresión “y el Gobierno Nacional”, vulnere la Carta, pues, las normas constitucionales que se citan violadas habilitan al Congreso para interpretar, reformar y derogar las leyes y para expedir códigos en todos los ramos y, en efecto, fue esa la función que ejerció el legislador extraordinario, en el año 1971, al expedir el Código de Comercio, incorporando en dicha normativa el precepto que se acusa. Más aún, el Ministerio Público no encuentra que el cargo por posible violación de los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución haya sido expuesto en forma clara por el demandante, por lo

que resulta en extremo difícil el control constitucional así planteado. 6 Concepto No. 4330 Sin embargo, puede señalarse que, en términos generales, ninguno de los preceptos constitucionales que se dicen violados hace referencia a la prohibición al legislador para otorgar facultades al Ejecutivo a efectos de que éste pueda asignar funciones a los particulares que, en forma transitoria o permanente, contribuyen al desarrollo de los cometidos estatales a través de su habilitación para el ejercicio de funciones públicas, mediante el mecanismo atemperador del centralismo que en la doctrina y la jurisprudencia, se conoce como descentralización por colaboración y cuya génesis legal guarda relación de simultaneidad con las discusiones surgidas para la promulgación del Código de Comercio.

6. El segmento demandado frente a la reserva legal para la asignación de funciones a los particulares. La no aplicabilidad de la doctrina sobre deslegalización en el caso en estudio y los límites material y temporal de toda facultad que se otorgue al Gobierno Nacional. 6.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante al precisar que constitucionalmente es posible la deslegalización de algunos aspectos que antes eran del resorte exclusivo del Congreso, siempre y cuando no se afecten aquellos asuntos que la Carta ha querido proteger con la reserva de ley. Así, ha sostenido: “… Pero las materias de reserva de ley no pueden ser “deslegalizadas” esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189-11de la Constitución” ( Sentencia C-1262 de 2005).

De igual manera, ha sostenido la jurisprudencia constitucional, que sólo mediante leyes ordinarias es posible expedir o modificar códigos en todos los ramos, y que cuando se afectan los aspectos inherentes a la estructura esencial de tales códigos, a través de decretos reglamentarios u otros actos de la administración, se incurre en la violación de dicha reserva legal (Sentencia C-296 de 1995). A pesar del rigor que al ejercicio de la función legislativa impone la llamada reserva legal, el desarrollo jurisprudencial ha admitido la posibilidad que el legislador atribuya al Gobierno Nacional facultades para asignar funciones administrativas, 7 Concepto No. 4330 así se deduce del contenido de la Sentencia C-543 de 2001, en la cual dijo la Corte Constitucional: “… Ahora bien, la Corte debe destacar que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva, y el contenido del mismo, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieren al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc. Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los

recursos correspondientes a nombre del Esta1do, y propendan 2mediante ellos a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades (…). b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”25. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte26. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de 1 2 25 Sentencia C-866 de 1999M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 26 Sentencias C-702 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz y C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 8 Concepto No. 4330 cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación

en varias oportunidades30”. Para el estudio del caso concreto, este Despacho considera que en el presente caso, no tiene cabida la aplicación de la doctrina constitucional sobre “deslegalización”, en primer término, por cuanto el artículo 210 de la Carta cuando señala que: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” sugiere, sin lugar a dudas, que tales funciones deben estar expresamente consagradas en aquella y, en segundo lugar, porque toda facultad que por vía legislativa sea atribuida al Gobierno Nacional impone la necesidad de fijar límites materiales y temporales, ya que aquellas que le son propias le devienen del texto constitucional, verbigracia la reglamentaria del numeral 11 del artículo 189. 6.2. Necesidad de diferenciar la función administrativa para cuya asignación se faculta al Gobierno Nacional en la norma acusada, de la función reglamentaria establecida en el artículo 189-11 de la Carta Política: Para el adecuado análisis de constitucionalidad es preciso responder a las siguientes preguntas: 6.2.1. ¿La facultad conferida al Gobierno Nacional en la norma acusada corresponde a la reglamentaria del artículo 189-11, de la Constitución o, se trata de otorgarle al Gobierno la facultad de asignarle funciones a las Cámaras de Comercio en las mismas condiciones que lo hace la ley ?. A este respecto el Despacho del Procurador General de la Nación responde que la facultad otorgada en el numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio – Decreto-ley 410 de 1971lo es para la asignación de funciones administrativas que

difieren sustancialmente de la potestad reglamentaria que es propia del Gobierno Nacional y para llegar a tal conclusión existen varias razones jurídicas. Veamos: 30 Entre otra, ver sentencias C-372 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-506 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz, C-316 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell, y C-671 de 1999. M.p. Alfredo Beltrán Sierra. Esta última declarando la exequibilidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. 9 Concepto No. 4330 (i) La potestad reglamentaria, propia del Gobierno Nacional, está conferida por la Constitución Nacional. Para el ejercicio de la potestad reglamentaria el Presidente conforma gobierno con sus ministros y Jefes de departamentos administrativos (artículo 115 de la Constitución Política); (ii) La disposición en que se contiene el segmento acusado establece que las Cámaras de Comercio ejercerán, entre otras las siguientes funciones: …”12. Las demás que les atribuyan las leyes y el Gobierno Nacional”. Así, las funciones que el Presidente pudiera atribuir a las Cámaras de Comercio serían aquellas que siendo propias del Gobierno Nacional sean objeto de delegación; la facultad reglamentaria no es susceptible de delegación porque el Presidente de la República como Jefe de Gobierno sólo puede delegar las funciones que la ley le autorice (artículo 211 de la Carta Política) y, entre las enumeradas en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 como susceptibles de delegación no se encuentra la potestad reglamentaria; (iii) la descentralización,

la desconcentración y la delegación son instrumentos atemperadores del centralismo que se excluyen, de tal suerte que si las Cámaras de Comercio reciben el encargo de realizar funciones propias del Estado, lo hacen en virtud de la descentralización por colaboración, más no por la delegación que no puede recaer en funciones por su naturaleza indelegables, como la potestad reglamentaria y, por cuanto la delegación es susceptible de ser atribuida únicamente a funcionarios del nivel directivo o asesor de la misma entidad y, de manera excepcional, en autoridades distintas; y, (iv) si el legislador cuando discute y aprueba una disposición legal debe atender al principio de efecto útil de las normas, ¿qué sentido tendría otorgar por ésa vía al Gobierno Nacional una facultad que por virtud de la Carta Política le es propia?. 6.2.2. Entonces, a qué tipo de funciones se circunscribe la facultad otorgada al Gobierno Nacional en la norma acusada? De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, se infiere que la disposición acusada tuvo como finalidad conferir la facultad al Gobierno Nacional 10 Concepto No. 4330 para que por su conducto atribuyera funciones administrativas a las Cámaras de Comercio. Ello por cuanto: (i) tanto en vigencia de la Constitución de 1886, (artículo 164), como en la de 1991, (artículo 116), la atribución de funciones jurisdiccionales a los particulares siempre ha estado amparada por la reserva de ley, y; (ii) porque, igualmente, en vigencia de la Constitución de 1886, (artículos 57 y 120-3), y de la de 1991, (artículos 115 y 189-11), la facultad reglamentaria sólo corresponde al

Gobierno. 6.2.3. De conformidad con la Carta actual ¿puede el Gobierno Nacional atribuir funciones administrativas a las Cámaras de Comercio?. Por lo expuesto precedentemente debe responderse que no, pues, ésta es una facultad exclusiva del legislador que debe ser ejercida en los términos del artículo 210 de la Constitución Política y así lo dijo en la interpretación que del mencionado artículo hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-116 de 1995. 6.3. En ese orden de ideas, advierte el Ministerio Público que la facultad otorgada al Gobierno Nacional, a través de la norma acusada, para asignar funciones administrativas a las Cámaras de Comercio pugna con los principios constitucionales de reserva legal y de control e independencia de las ramas del poder público pues: (i) se traduce en una habilitación genérica y permanente que, por lo mismo, escapa a los más elementales controles en cuanto puede ser ejercida, de manera discrecional; y, (ii) desnaturaliza la función legislativa, dada la atribución de los órganos que la ejercen para asignar funciones propias del Estado a los particulares en desarrollo de la descentralización por colaboración que, como quedó expresado en la jurisprudencia citada en el numeral 4.2. del presente concepto, lo prescribe el artículo 210 de la Carta Política y lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, opera por ministerio de la ley. 6.4. Para la Procuraduría sobra advertir que no es de recibo la petición del demandante en cuanto que los efectos de la sentencia que aquí produzca la Corte 11 Concepto No. 4330

Constitucional, en el evento en el cual se declare la inexequibilidad de lo acusado, han de retrotraerse a la fecha de promulgación del mismo, en virtud a que en ejercicio de las funciones administrativas que competen a las Cámaras de Comercio se han consolidado derechos y situaciones, cuya lesión o desconocimiento contraría el principio de los derechos adquiridos que se erige pilar del Estado de derecho.

7. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE la expresión “y el Gobierno Nacional”, contenida en el numeral 12 del artículo 86 del Decreto Ley 410 de 1971, -Código de Comercio-, por entrañar una manifiesta violación de la reserva legal consagrada en el artículo 210 de la Carta Política.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/ACuestasAl 12