PGN - Documento 201604231612061

Bogotá, D.C. abril 20 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 “por el cual se dictan normas sobre policía”

Actora: Zulma Isabel Bañol Zapata

Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis

Expediente No. D-6692 Concepto No.4293 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana Zulma Isabel Bañol Zapata quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 196 del Decreto 1355 de 1970 (publicado en el Diario Oficial No.33.139 del 4 de septiembre de 1970) y cuyo texto es el siguiente: “Artículo 192. La retención transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas.”

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana Bañol Zapata manifiesta que la expresión demandada vulnera el artículo 28 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. La medida correctiva de retención transitoria hasta por 24 horas desconoce la cláusula general de la libertad consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política, respecto a que sólo puede existir restricción de la misma, siempre y

cuando exista previa orden de autoridad judicial competente y con el lleno de las Procurador General Concepto No. 4293 formalidades legales. La Constitución Política de 1991, proscribió las denominadas retenciones administrativas, y es por tanto que a ninguna autoridad administrativa en virtud de dicha cláusula le es permito imponer una sanción de esa naturaleza. 1.2. La limitante de las 24 horas no justifica la permanencia en el ordenamiento jurídico, de una norma que concede la facultad de restringir la libertad a una autoridad administrativa, desconociendo el precepto constitucional de previa orden proferida por la autoridad judicial competente.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la imposición de la medida correctiva de carácter policivo, consistente en la retención transitoria hasta por 24 horas, desconoce el artículo 28 de la Constitución Política.

Este Despacho reiterará los argumentos esgrimidos en el Concepto No. 4198 del 25 de octubre de 2006, en relación con los aspectos generales de la restricción general de la libertad y la prohibición constitucional a las autoridades administrativas de adoptar una decisión en ese sentido.

3. La Constitución de 1991 no permite la restricción de la libertad sino con previa orden judicial, con excepción de la captura en flagrancia. La derogatoria del concepto de captura administrativa. 3.1. En dicho concepto se señaló que la Constitución de 1886 en el artículo 23 consagraba que “Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de

mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.” (negrillas fuera de texto). Así, la expresión autoridad competente se extendía también a la autoridad administrativa y especialmente la de policía, la cual tenía la facultad de restringir la libertad bajo 2 Procurador General Concepto No. 4293 la concepción de captura administrativa. De igual manera, el inciso 2 del artículo 28 señalaba: “Esta disposición no impide que en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública”. Y en el inciso segundo se establecía una especie de procedimiento que le concedía al Gobierno un término de diez días para poner a disposición las personas ante la autoridad judicial u ordenar su libertad. Mandatos constitucionales que obedecían a otro contexto y que se erigían como un rezago del absolutismo en las que el soberano concentraba la totalidad del ejercicio del poder público, en donde la libertad no era un bien supremo sino un instrumento que el gobernante podría disponer a su arbitrio La Constitución de 1991 afianzó el concepto de libertad como una de las estructuras fundamentales del Estado Social de Derecho, realzando este derecho como una condición inherente a la naturaleza humana, solamente restringida por las previsiones establecida en la ley y con orden de autoridad judicial competente. Es así, que con el fin de evitar las interpretaciones y el desarrollo legal sobre el concepto de autoridad competente plasmado en el anterior texto constitucional, el

artículo 28 de la Constitución Política es categórico en señalar que el principio supremo de la libertad solamente puede ser afectado por mandamiento escrito de autoridad judicial competente, excluyendo de plano la intervención de las otras ramas del poder público. 3.2. Es por ello, que la redacción del artículo 28 constitucional consagra reglas claras y precisas que permiten de manera excepcional restringir la libertad, así: i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; ii) el respeto a las formalidades legales; y iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Y a su vez, el único evento frente al cual no es dable cumplir con estas exigencias es la captura en flagrancia, regulada por el artículo 32 de la Constitución Política. 3 Procurador General Concepto No. 4293 Esta noción garantista fue la que primó en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente y en la medida en que se ampara efectivamente el ejercicio de los derechos fundamentales, se convierte en un concepto intangible, erigiéndose en un elemento definitorio en el Estado Social de Derecho, de tal forma que impide que otros servidores estatales se abroguen la función de restringir la libertad. En la sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional recoge aquellas discusiones y transcribe un aparte en donde le dan alcance a ese derecho fundamental: “El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal

consagración tajante previene los riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos.”1. 3.3. De igual manera, en sentencia C-237 de 2005, se reafirmo lo señalado, así: “La libertad personal es un derecho fundamental inherente a cualquier ser humano. Por ende, el respeto que el Estado debe otorgarle a éste debe ser de máxima intensidad. No obstante, en aras del cumplimiento de los principios y fines del Estado existe la posibilidad que dicho derecho fundamental sea limitado. Pues bien, dicho límite fue radicado por la Constitución de 1991 en cabeza de las autoridades judiciales competentes. Sólo ellas esta facultadas para tomar la decisión de privar de la libertad a una persona, lo que garantiza la separación entre los poderes estipulada en el artículo 116 Constitucional y otorga realce al principio democrático. Así las cosas, si una norma establece la privación de la libertad, en principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad judicial competente, no estaría ajustada a los postulados Constitucionales que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico.” 1Gaceta Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11. 4 Procurador General Concepto No. 4293 En síntesis, en concepto de este Despacho, la preceptiva constitucional y el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permiten afirmar

vehementemente que la “captura administrativa”, así como las sanciones restrictoras de la libertad impuestas por autoridades administrativas fueron derogadas con la expedición de la Constitución de 1991, y solamente se restringirá la libertad con orden de autoridad judicial competente, con la excepción que contempla la misma norma superior de la captura en flagrancia. Bajo esta óptica se analizará la disposición impugnada. Aunado a ello, la Corte Constitucional en Sentencia C-176 de 2007, de acuerdo con el comunicado de prensa del 14 de marzo de 2007, con ocasión del concepto a que se alude, decidió declarar inexequibles unas expresiones relacionadas con la denominada captura administrativa reguladas en el Código Nacional de Policía y a su vez condicionar que la expresión “por autoridad competente” era constitucional bajo el entendido que es referida exclusivamente a la autoridad judicial y por tanto cualquier captura requiere previa orden judicial. Es decir, fijó una vez más su criterio de la proscripción de la libertad por autoridad administrativa, señalando que: “en el actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial, cuya competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas, al tenor de lo dispuesto por los artículos 28 y 250 de la Carta Política.”

4. Análisis concreto del artículo 192 del Código Nacional de Policía 4.1. El artículo 192 del Código Nacional de Policía establece que la retención transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o sub estación de policía hasta por 24 horas, es decir, que corresponde a una de las medidas

correctivas señaladas en el artículo 186 del mismo Código y se aplica por la incursión de las conductas descritas en el artículo 207: “Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio” y “Al que por estado de grave excitación pueda cometer inminentemente infracción a la ley penal” 5 Procurador General Concepto No. 4293 Si bien, puede corresponder en estricto sentido a una medida correctiva que desde el punto de vista policivo, busca garantizar la tranquilidad pública o la misma protección de la vida e integridad física de los individuos que incurran en las referidas conductas, en cuanto se podría argüir que se encontrarían en una situación de debilidad manifiesta, requiriéndose la protección inmediata de la autoridad de policía, también lo es, que corresponde a una restricción de la libertad ordenada por una autoridad administrativa de manera autónoma sin la previa orden judicial a que hace mención la pluricitada norma superior. Este Despacho considera que esta clase de medidas desconocen la inequívoca voluntad del Constituyente de 1991 de prohibir cualquier restricción de la libertad por parte de una autoridad administrativa, salvo la excepción de la flagrancia, o en aquellos eventos en que en el ejercicio de la función constitucional asignada a la Policía Nacional –Artículo 218de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, entre los cuales está el de velar por el orden público y la convivencia pacífica, pueda restringir momentáneamente la libertad de los ciudadanos cuando el marco de la Constitución y la ley así lo requiera.

4.2. No obstante, del contenido y alcance normativo del artículo 192 del Código Nacional de Policía, se puede deducir, que ni siquiera corresponde a una medida preventiva, sino a una sanción como consecuencia de las conductas establecidas en el artículo 207 de la misma normatividad. Además, que no es cualquier medida, es nada menos que restringir la libertad personal por un término de hasta 24 horas. Por ello, la restricción transitoria ordenada por la autoridad administrativa, en este caso, la policiva, es un rezago de la Constitución de 1886, que permitía esta clase de injerencias de autoridades distintas a la judicial para restringir la libertad, lo cual no es admisible en un régimen que dejó en manos de los jueces y con el lleno de las ritualidades, acudir al último recurso cuando los particulares no acatan el ordenamiento jurídico, como es la pérdida de la libertad. 6 Procurador General Concepto No. 4293 En ese orden, de acuerdo con el diseño constitucional garantizador de la libertad, no es dable que se admitan excepciones a la reserva judicial para restringir la misma, como la medida policiva que nos ocupa, pues lo que se persigue con su imposición no justifica que las personas sean sometidas a una sanción de tan gran impacto y de especial protección constitucional como es la libertad. Tampoco se justifica intervenir un principio superior, a pesar que el legislador le haya impuesto un límite a la restricción, en este evento de 24 horas, puesto que la afectación de un derecho fundamental como el que nos ocupa, no es menos grave porque tenga un límite temporal que aparentemente es razonable y “preventivo”,

de acuerdo con el diseño de la norma impugnada, es decir, que el bien supremo de la libertad, sí es restringido incumpliendo el lleno de los requisitos establecidos para tal efecto, siempre tendrá el tinte de gravoso y por ende desconocedor de la cláusula general de la libertad contenida en el artículo 28 de la Constitución Política, que solamente admite su restricción cuando se cumplan las ritualidades allí consagradas, entre las que está, precisamente la orden dada por una autoridad judicial y no como sucede en el presente evento, que una autoridad administrativa por disposición legal impone una sanción que va en contravía de la referida norma superior. Es por ello, que se reitera la posición de este Despacho, en el sentido, que la Constitución de 1991, prohibió de manera expresa la restricción de la libertad por parte de las autoridades administrativas, con las excepciones que misma Constitución establece, y por tanto cualquier medida en esa dirección es desconocedora del artículo 28 superior, por lo que se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del artículo 192 del Código Nacional de Policía, por ser una decisión legal que no encuentra sustento en la referida preceptiva, además, que es irrazonable y desproporcionada en cuanto le concede la atribución a una autoridad administrativa de imponer una sanción de tipo policivo, que consiste en restringir la libertad de la personas por el término de hasta 24 horas, en una estación de policía. 7 Procurador General Concepto No. 4293

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita a la Honorable Corte Constitucional, declarar la INEXEQUIBILIDAD del artículo 192 del Código

Nacional de Policía. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON

Procurador General de la Nación CID/AEspinosaB 8