PGN - Documento 201604231612488

Señores MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal –

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

E. S. D.

Ref. Casación interpuesta por el defensor del procesado Raúl de Jesús Gallego Hurtado, por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Rad. 16033.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 26 de octubre de 1.998, resolvió las apelaciones interpuestas por los defensores de los procesados Raúl de Jesús Gallego Hurtado y Javier Guzmán Marín, contra el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Titiribí, en el mismo departamento, por razón del cual se condenó a los citados y al sindicado Juan Carlos Morales, a la pena principal de 45 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de perjuicios en forma solidaria por un total de 500 gramos oro. El ad-quem confirmó en su integridad esa determinación.

Inconforme con la anterior decisión, el procesado Gallego Hurtado, por intermedio de su defensor, presentó demanda de casación, que se consideró ajustada a derecho por esa Corporación el 27 de marzo de 2.000. En esa medida corresponde a la Delegada emitir concepto en torno a su viabilidad.

1. HECHOS:

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Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 En las horas de la noche del 15 de julio de 1.997 en el paraje conocido como el Viaducto, vereda “La Delgadita”, comprensión territorial del municipio de Amagá (Ant.), fue ultimado Guillermo de Jesús Flórez Henao, como consecuencia de haber recibido 16 heridas con implementos contundentes y corto-contundentes. En dicho lugar departía con el sujeto Raúl de Jesús Gallego, a quien había invitado con el objeto de ingerir licor. Después de habérsele causado la muerte, el vehículo de propiedad del occiso fue conducido por Gallego y los individuos Javier Guzmán y Juan Carlos Morales, a la vereda “El Morrón” municipio de Tarso (Antioquia), hasta la vivienda de Aníbal Zapata, esposo de una prima de Javier, en donde fue guardado y, donde pocos días después, fue recuperado por las autoridades.

2. SINOPSIS PROCESAL: Al día siguiente de ocurridos los hechos, se practicó la diligencia de levantamiento del cadáver (fl. 1 del c.o.) y se recibió la denuncia al ciudadano Felipe Santiago Sánchez Cardona (fl. 3), lo que motivó la apertura de investigación previa (fl. 4).

Con base en el informe policial que dio cuenta de la recuperación del rodante y la captura de algunos individuos (fl. 11), se decretó la apertura formal de la investigación penal, mediante resolución del 23 de julio (fl. 12). Al proceso fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, Raúl de Jesús Gallego (fl. 34), Juan Carlos Morales (fl. 39), Aníbal de Jesús y

Germán de Jesús Zapata Franco (fls. 45 y 49 respectivamente), todas llevadas a cabo el 28 de julio siguiente. La situación jurídica de los mencionados se resolvió en el interlocutorio del 2 de agosto siguiente, decretándose, en contra de los dos primeros, medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto y en contra del tercero por el delito de receptación; respecto del último se abstuvo de decretarla (fl. 56). Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 Por resolución del 25 de agosto se vinculó como persona ausente a Javier Guzmán Marín (fl. 121), y se le resolvió su situación jurídica el 30 de septiembre con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto (fl. 170). El 23 de octubre siguiente se decretó el cierre de la investigación (fl. 194); tras lo cual presentó únicamente alegatos precalificatorios el defensor conjunto de los implicados Gallego y Morales (fl. 212). Se calificó el mérito del sumario el 19 de diciembre de 1.997 con resolución de acusación en contra de los procesados Gallego Hurtado, Guzmán Marín y Morales, por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado y preclusión de investigación en favor de Aníbal de Jesús y Germán de Jesús

Zapata Franco (fl. 216). Ejecutoriado el calificatorio, la actuación fue remitida al Juzgado Penal del Circuito de Titiribí, que asumió conocimiento y dispuso lo pertinente en relación con el artículo 446 del estatuto procesal en ese entonces vigente, por auto del 22 de enero de 1.998 (fl. 255 vto.). Practicadas las pruebas, se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública el 2 de junio del mismo año (fl. 321) y se dictó sentencia de primer grado en los términos indicados (fl. 364), la cual, merced al recurso de apelación interpuesto en su contra, fue confirmada integralmente por el Tribunal, como ya se relató.

3. LA DEMANDA: El defensor del procesado Raúl de Jesús Gallego Hurtado presentó demanda de casación por medio de la cual, con fundamento en la causal primera, interpone dos cargos contra la sentencia. En el primero de ellos, alega que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, mientras en el segundo refiere a una violación directa. Los cargos son del siguiente

tenor: Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 3.1. Primer cargo, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad: Afirma el libelista que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la

ley sustancial por aplicación indebida de las normas que tipificaban el delito de homicidio (323 y 324 del código vigente para ese momento) y del que definía la autoría (23 ibídem); así mismo, aduce, se violó el 247 del estatuto procesal de ese momento, en cuanto a la prueba necesaria para condenar. La violación que esgrime se generó, en su concepto, por error de hecho proveniente de un falso juicio de identidad, al apreciarse erróneamente los testimonios de acuerdo con los cuales el jugador edificó una “coautoría indirecta en la comisión del punible de homicidio”. Se refiere específicamente a la apreciación que hizo el juzgador de segundo grado, de las manifestaciones extraprocesales de su defendido ante los agentes del orden que efectuaron su captura, de la declaración rendida por Henry Alberto Montoya Rodríguez (a. “el chivo”), de la indagatoria de Aníbal de Jesús Zapata Franco y del testimonio de Juan Carlos Guzmán Marín, a partir de los cuales dedujo que la presencia de Gallego Hurtado y Juan Carlos Morales en el sitio de los acontecimientos no fue producto de la casualidad, como lo expresaron en sus indagatorias, sino de un acuerdo previamente orquestado con Javier Guzmán, por lo que su participación se enmarca en la denominada coautoría impropia. De conformidad con lo anterior, afirma el censor, que para el Tribunal es absolutamente intrascendente, a efectos de la responsabilidad penal, la posibilidad de que no todos los intervinientes hubieran lesionado efectivamente a la víctima. Hace relación a lo expuesto por el cabo Mauricio Antonio Arredondo Castrillón, a folios 22 y 290 del infolio y por el teniente Emilio Largo González

(fl. 53), quienes reprodujeron a la justicia lo que les sostuvo Raúl Gallego Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 recién capturado, pruebas sobre las cuales el Tribunal edificó el hecho indicador, a partir del cual se dedujo la efectiva participación de su representado en la conducta punible, sin que estuviera plenamente probado, como lo exigía el artículo 302 del estatuto procesal vigente. Según el demandante, en ningún momento los suboficiales manifestaron que el procesado les hubiera confesado o aceptado su participación en la muerte de Guillermo de Jesús Flórez Henao y, además, las circunstancias temporoespaciales en que Gallego Hurtado hizo los “comentarios” a los uniformados, permiten inferir que no hubo la imparcialidad propia de una declaración rendida ante un funcionario judicial, con el cumplimiento de los requisitos legales. Insiste que en ningún momento Arrendondo Castrillón, en su declaración del 24 de julio de 1.997 ni en la ampliación del 30 de marzo de 1.998, afirmó haber escuchado de Raúl que aceptara su participación en la muerte del mencionado, al ser interrogado al respecto anotó que era muy difícil determinar que este procesado hubiera tenido conocimiento del fin trazado, pero lo que si estaba claro es que colaboró con el propósito de sacarlo del

pueblo. No obstante lo dicho por este uniformado, el Tribunal “pone en su boca deducciones no exteriorizadas en la conversación sostenida con Raúl”. El actor se ocupa luego de lo manifestado por el teniente Emilio Largo, para sostener que lo único que Gallego adujo fue que Javier lo mató y que su colaboración se limitó a sacarlo del municipio y que luego, con Juan, ayudaron a botar su cuerpo en una cuneta. Frente a lo declarado por Henry Alberto Montoya Rodríguez (fls. 305 y ss.), en su criterio “no puede deducirse mérito probatorio alguno” que permita colegir la participación de su defendido en el homicidio, puesto que de lo único que dio cuenta en su relato fue del instante en que Guillermo convidó a Raúl a tomarse unos tragos, a lo cual accedió el segundo, yéndose con Javier en la moto mientras el primero se fue adelante en su carro. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 En lo que concierne a lo dicho por Juan Carlos Guzmán Marín, hermano del acusado Javier Guzmán, advierte inicialmente que no se le colocó de presente el impedimento para declarar ante esa condición, pero lo cierto es que adicionalmente a ello, el Tribunal infirió de esta atestación la participación “directa” de Raúl en el homicidio, al manifestar que vio a los

tres sindicados por la salida a Amagá, quienes estaban bajo el efecto de alucinógenos, pero sin saber si irían a alguna parte en especial. Por último, se refiere a lo atestado por Aníbal de Jesús Zapata, sobre lo cual, en su criterio, tampoco se puede extraer nada con relación a la participación de su prohijado en el delito, ya que este sujeto no vio ni escuchó nada al respecto, a pesar de ello el Tribunal infirió de esta declaración el acuerdo fraguado entre los procesados. Solicita, de acuerdo con lo expuesto, se case el fallo y se dicte, en su lugar, sentencia de carácter absolutorio a favor de su procurado. 3.2. Segundo cargo, subsidiario, violación directa de la ley sustancial: La violación invocada, a juicio del actor, se configuró por aplicación indebida de los artículos 324 y 61 del Código Penal (decreto 100 de 1.980, modificado por la ley 40 de 1.993). El censor explica el sentido de violación en los siguientes términos: “…Viola la ley sustancial por aplicación indebida cuando motivando el fallo dentro de unos hechos y pruebas con su correspondiente valoración se produce la sentencia por otra norma completamente distinta, yerra en la escogencia del precepto, aplica otra norma, es un error de selección. El Tribunal contrarió su propia lógica, cuando enmarcó los hechos dentro de Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

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Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 unas pautas y al resolver se va a precepto diferente. En el caso que nos ocupa se motivó hablando de HOMICIDIO SIMPLE y profiere sentencia por

HOMICIDIO AGRAVADO…”.

Lo primero que señala el actor en la demostración del reproche, es que de acuerdo con lo expuesto por el ad-quem, al culminar la parte resolutiva, acepta implícitamente los argumentos expuestos por el sentenciador de primer grado en lo que se refiere al hecho de dar por demostrado, con base en el número, naturaleza y localización de las heridas infligidas en la humanidad del occiso, que hubo más de un agresor y deduce de allí la agravante de indefensión de la víctima; en conclusión, para el sentenciador de primera instancia los tres procesados intervinieron directamente en los hechos. Hace alusión in extenso a los argumentos expuestos por el mismo defensor en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del juzgado, en el que pretendió, a través del estudio de las múltiples lesiones ocasionadas al occiso, demostrar que sólo dos de ellas revestían gravedad; que no fue cierto que se le ocasionaron lesiones simultáneas con el “cincel” que portaba la víctima en el vehículo, pues ello le hubiera ocasionado lesiones de mayor gravedad y que las restantes lesiones son compatibles con el uso de piedras, lo que corrobora que sólo fue uno el agresor. En el sentir del actor, la sentencia impugnada otorgó razón a su prédica al sostener que de conformidad con el concepto de coautoría impropia deviene

intrascendente, para los fines de la responsabilidad penal, establecer la posibilidad de que no todos los procesados lesionaron a la víctima. Si ello es así, afirma el libelista, no puede aceptarse que se haya puesto o se hayan aprovechado de la situación de indefensión de la víctima, por lo tanto no es procedente la circunstancia de agravación por la cual fue condenado su prohijado, pues, el juzgado, cuando la imputó, “lo hizo pensando en la superioridad numérica de lo sujetos activos, circunstancia que fue Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 descartada por el Tribunal y sin embargo, confirmó el fallo por el homicidio agravado..”. De acuerdo con lo anterior solicita se case la sentencia para que en su lugar se profiera la sustitutiva acorde con los argumentos expuestos.

4. EL CONCEPTO: 4.1. Primer cargo, principal, violación indirecta de la ley sustancial: Lo primero que llama la atención en este cargo, resumido previamente en el capítulo correspondiente, es que el censor solicita la casación total del fallo, al propugnar una sentencia sustitutiva de carácter absolutorio, cuando en su interior no hizo ninguna referencia al segundo delito imputado al procesado.

Si en una propuesta se advierten errores de apreciación probatoria concernientes exclusivamente a un delito cuando son varios lo imputados, es

apenas lógico que no se pueda hacer una propuesta que involucre el fallo en su integridad, sino parcialmente, en lo que incumbe a su responsabilidad por esa conducta. Aparte de lo anterior, es claro que el reproche no tiene ninguna posibilidad de éxito en la sede, en tanto, de un lado, desconoce las pautas técnicas necesarias para abordar los cuestionamientos de índole probatorio en casación y, de otro, el fundamento de su pretensión se concentra en discusiones intrascendentes frente a la sentencia, a lo que se suma que ni siquiera se ocupa de la totalidad de la prueba base de la sentencia. En cuanto a lo primero, es claro, como lo reconoce el actor, que los testimonios a los que hace referencia, sirvieron de soporte a la prueba indiciaria construida en contra de los procesados, de modo que su obligación Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 era sujetarse a los parámetros técnicos y lógicos requeridos para abordar su crítica. La Corte reiteradamente ha hecho hincapié sobre ese particular: “… 3. El actor cuestiona el proceso de construcción indiciaria, aspecto en el cual la Sala, al compartir los argumentos del Procurador Delegado, debe insistir en que la técnica en el recurso extraordinario exige del censor que precise si su queja radica en la prueba del hecho indicador, la inferencia

lógica o el grado de persuasión que le concedió el juez, ocurrido lo cual, en cuanto al primero, debe probar si se incurrió en errores de hecho (en sus modalidades de falso juicio de existencia o de identidad) o de derecho por falso juicio de legalidad, en tanto que si se acusa la deducción lógica le compete acreditar que en la aplicación de las reglas de la sana crítica se cayó en un yerro de hecho por falso juicio de identidad; finalmente, si el ataque se dirige al grado de convicción conferido al indicio, ello comporta aceptación de la prueba del hecho indicador y del proceso de inferencia…” 1 Aquí el actor no se ocupó de establecer con la debida claridad y no sólo enunciativamente en qué nivel de la prueba indiciaria, como construcción lógica que es, fincaba su pretensión, lo cual, según viene de verse, resulta ser lo primario y elemental para la prosperidad de un reproche cuyo objeto sea el ataque de este tipo de prueba. Esto por sí sólo es suficiente para considerar antitécnico el reproche y, por ende, inviable. A esta incorrección se aúna que el recurrente no repara en absoluto en determinar la trascendencia de las pruebas frente a la responsabilidad penal de su defendido. Nótese que en la censura sólo se plantea el error probatorio que se alega (falso juicio de identidad por tergiversación), y se enuncia superficialmente la relación directa de las pruebas con la responsabilidad declarada en el fallo a título de coautoría impropia del procesado, pero nada se dice sobre la forma como se llega a esa violación. Dicho de otro modo, en qué se basa para sostener que los errores

probatorios por él propuestos poseen la entidad de desvirtuar esa forma de intervención. Para cumplir con ese cometido no basta con solo enunciarlo y tampoco pueda inferirse de lo dicho en la demanda. Ello, de acuerdo con los principios de debida técnica, razón suficiente y limitación del recurso 1CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; Sentencia de 24/01/02; M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 141. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 extraordinario; así como por su naturaleza rogada, que obligan a que los errores propuestos deban ser explícitamente desarrollados por el casacionista y, en caso de omitirlo, se constituye en otro aspecto que por sí sólo también conduce al inevitable fracaso de su aspiración. De acuerdo a lo anterior es evidente que el censor no es coherente en al censura, pues reconoce que con base en las pruebas que cataloga tergiversadas, se edificó la intervención de su defendido a título de coautor impropio, para luego enfatizar que de todas ellas no surge un compromiso “directo” de éste con la muerte de Guillermo de Jesús Flórez. No puede desconocerse que frente a la coautoría impropia el ataque debe centrarse en la demostración de que los agentes no estuvieron ligados en un mismo designio delictivo (en este caso para ocasionarle la muerte a Flórez y

hurtarle con posterioridad su vehículo), ni que en tal efecto acordaron previamente el modus operandi, o no hubo distribución de las tareas encaminadas hacia ese objetivo, pues el Juzgador en momento alguno hizo referencia a la coautoría propia que fue precisamente el aspecto sobre el cual el censor fundamentó el reproche. Esto puede apreciarse fácilmente de lo que dice el recurrente en relación con lo declarado por los uniformados Mauricio Arredondo Castrillón y Emilio Largo González, pues si bien es cierto el procesado Gallego Hurtado, en ningún momento reconoció abiertamente ante ellos, ni ante ninguna otra instancia en el proceso, haber agredido directamente a Guillermo de Jesús Flórez, esa circunstancia no tiene ninguna trascendencia en el proceso, pues como quedó suficientemente aclarado en el fallo de segunda instancia, “...deviene intrascendente a los fines de la responsabilidad penal la posibilidad de que no todos hubiesen lesionado al víctima...” (pg. 12 del fallo); esto, en la medida que su responsabilidad se encasilló en el fenómeno de lo coautoría impropia, como ya se dijo, cuyas repercusiones parece no entender a plenitud el actor. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 10

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 De ese modo tampoco importaba que el procesado hubiere admitido o no ante los uniformados, o incluso ante la instancia judicial, que materialmente

intervino en la agresión que segó la vida de Flórez Henao, si se logra corroborar, como aquí sucedió, que los intervinientes estaban unidos por un designio común, fruto de un acuerdo previo, con distribución de tareas y dominio funcional del hecho, para que respondan como coautores, así alguno no haya intervenido “directamente” en la muerte del citado. Lo que está probado respecto de Gallego Hurtado es que, de acuerdo con lo expresado por los uniformados, entre otros medios de prueba, en cuyo análisis son prolijas las sentencias de instancia, dentro del acuerdo criminal su función consistió, a sabiendas de que se iba a causar la muerte de Flórez, en sacar a la víctima del municipio de Amagá hacia un área rural, donde sería más fácil cumplir el designio común de ocasionarle su muerte, lo cual es suficiente para considerarle como coautor. De otro lado, en lo que atañe a estas declaraciones, el actor insinúa, porque no lo dice directamente, que no merecen credibilidad, pues no gozan de la misma imparcialidad que tienen las rendidas ante funcionarios judiciales con el lleno de lo requisitos formales. Este argumento no amerita mayor comentario porque es evidente que no tiene ninguna relación con el error que invoca y en últimas lo que entraña es una discusión sobre la credibilidad que asiste a los medios de convicción, por fuera del marco de la casación. Esto último es más ostensible cuando se discurre en relación con el testimonio de Henry Alberto Montoya Rodríguez, respecto del cual se ocupa el actor a continuación, al afirmar que: “...del testimonio que rindiera ... no

puede deducirse mérito probatorio alguno...”, lo que denota a las claras su intención de trasladar la polémica al ámbito de una abierta confrontación probatoria, contrariando totalmente la esencia de este medio de impugnación. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 11

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 En cuanto a la valoración de este testimonio, así como del rendido por Juan Carlos Guzmán Marín y la indagatoria de Aníbal de Jesús Zapata Franco, muy poco es lo que puede decirse de la censura, pues el actor incurre en el mismo error al considerar que se tergiversaron porque sirvieron de base a la responsabilidad de su defendido como coautor impropio, cuando de ellas nada surge en relación con su participación directa en el homicidio y ya se ha visto que precisamente para esa modalidad no interesa ese aspecto. Comentario especial merece la advertencia del actor en el sentido de que al testigo Juan Carlos Guzmán Marín, no obstante ser el hermano del procesado Javier Guzmán, no se le puso de presente la posibilidad de no declarar, puesto que en relación con ese tema se ocupó con amplitud el aquo, lo que parece desconocer por completo el libelista, explicándosele en aquella oportunidad que, como consta en su declaración, allí se aludió al artículo 283 del código procesal en ese momento vigente, que precisamente contenía la posibilidad de no declarar, por lo que el argumento es totalmente

infundado. Finalmente, debe decirse, que contrasta el concienzudo estudio probatorio de las dos sentencias de instancia, y principalmente de la de primer grado, con el superficial y totalmente desenfocado que propone el actor en la demanda, en el cual, además, no aborda la totalidad de los fundamentos probatorios que permitieron a los juzgadores colegir la responsabilidad de los procesados y, en este caso especial de Gallego Hurtado, como coautor de las conductas punibles por las que fueron condenados en instancias. Las incorrecciones denotadas impiden que el cargo pueda prosperar. 4.2. Segundo cargo, subsidiario, violación directa de la ley sustancial: Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 12

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 Está propuesto al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, al considerar que el Tribunal contrarió la lógica al enmarcar los hechos dentro de las pautas del homicidio simple (art. 323) para luego proferir el fallo por homicidio agravado (art. 324). Señala el recurrente que se incurrió en esta forma de quebranto al aceptarse que la responsabilidad se edificó a título de coautor impropio, en la que resulta intrascendente determinar si todos los procesados intervinieron o no en la acción de matar, por cuanto ella excluye la agravante consistente en la

puesta o el aprovechamiento de la víctima en situación de indefensión, básicamente porque el juzgador de primer grado la fundamentó en el aspecto de la superioridad numérica de los agresores frente a la víctima. Varios puntos deben precisarse al respecto: En primer lugar, ha de subrayarse, que el hecho de que se reconozca que los agentes actuaron como coautores impropios no descarta, por manera alguna, la agravante del aprovechamiento o puesta en condiciones de indefensión o inferioridad de la víctima a que hace alusión el numeral 7° del artículo 324 del estatuto penal anterior y que hoy preserva idénticamente el mismo numeral del artículo 104 de la ley 599, como parece lo insinúa el libelista en el reproche. En efecto, aceptar que los agentes del delito actuaron con un designio común, bajo un plan previo y que se repartieron diferentes labores en su comisión, no implica necesariamente desechar que a la víctima se le coloque en estado de indefensión o inferioridad o que haya un aprovechamiento de esos mismo estados, pues puede suceder que incluso uno sólo de los sujetos activos, a quien le haya correspondido en el marco de la división de trabajo la realización del comportamiento señalado por el tipo (lesionar con la intención de matar) , haga lo propio en relación con la víctima, y ello, si es Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 13

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parte del convenio o hace parte de las consecuencias colaterales de la comisión de la conducta que asumen los demás, debe ser imputado a todos por igual. De otra parte, en referencia a la superioridad numérica como circunstancia que coloca en situación de indefensión o inferioridad a la víctima, no es cierto que se vea eliminada por la coautoría, pues en los términos de un acuerdo criminal, típico de esta figura, dos o más personas pueden ejecutar la conducta doblegando fácilmente en determinadas condiciones al sujeto pasivo del delito. Entonces, se colige, la coautoría per se no elimina la agravante en comento basada en la superioridad numérica, pues ese aspecto no necesariamente está relacionado con el número de agresores; esa es una circunstancia que amerita un análisis individual que en el presente caso no es procedente. En segundo lugar, aún si se considerara que la coautoría elimina la superioridad numérica cuando ella es la base de la agravante que se discute, aquí no sirve para desagravar el delito, por cuanto el actor parte de un presupuesto incompleto. Ciertamente, el actor sostiene lo siguiente: “...Cuando el Juzgado condenó con la agravante que consagra el numeral 7°, lo hizo pensando en la ‘superioridad numérica’ de los sujetos activos, circunstancia descartada por el tribunal y sin embargo, confirmó el fallo por el homicidio agravado...”. Confróntese ahora con los fundamentos de dicho sentenciador para imponer la agravante al momento de realizar la dosificación de la pena: “...Es obvio que los sindicados se aprovecharon de la indefensión de la

víctima, que calibraron su indefensión para cometer el crimen, que se aprovecharon, de manera consciente, de la sorpresa y la superioridad numérica. Sí puede decirse con propiedad, entonces, que se da la circunstancia agravante del numeral 7...” (negrillas fuera de texto). Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 14

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Raúl de J. Gallego Hurtado Radicado 16.033 Emerge de lo transcrito, que el operador se basó en dos aspectos para deducir la agravante; de un lado, en la superioridad numérica de los agresores frente a la víctima y de otro en el elemento “sorpresa” de dicha agresión que no permitió ninguna reacción al occiso. Entonces, aún si se descarta uno de esos aspectos, en este caso al elemento superioridad numérica, que es al único al que refiere el censor, subsiste el segundo factor que justifica por sí sólo la imposición de la agravante. Así las cosas, no es procedente la violación que pregona el actor como fundamento de la censura. El cargo no debe prosperar.

5. PETICIÓN: Corolario de todo lo dicho, la Delegada comedidamente sugiere de esa H.

Sala, desestime los cargos propuestos en la demanda y, en consecuencia, no case el fallo impugnado. De los Señores Magistrados, respetuosamente, ORLAN