PGN - Documento 201604231612597

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Desaparición y posterior muerte en supuesto combate con el ejército RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por el hecho dañoso referido en la demanda CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-Como causal de exoneración de responsabilidad IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD-Revisar los daños indemnizables y la tasación de la indemnización CADUCIDAD DE LA ACCION-Fundamento legal El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8). DAÑO-Por el homicidio según informe contenido en acta de levantamiento y exámenes de necropsia. PRUEBAS-Documentales y testimoniales IMPUTACION DE LA RESPONSABILIDAD-Por estar demostrado el daño IMDENIZACION DE PERJUICIOS-Legitimación por activa

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N°. 173/2018

Bogotá D. C., 23 de agosto de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 60170 (19001333100820100054701)

Acción Reparación Directa

Actor: Blanca Elena Fajardo Ortiz y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Blanca Elena Fajardo Ortiz, obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos José Ivo, Jair Damiro, Oney Fernando y María Carmenza Fajardo Ortiz; Albania Idalia Fajardo Ortiz, Nemesia Fajardo Ortiz, Leider Eutimio Fajardo Ortiz y Arnulfo Fajardo Ortiz, demandaron a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios causados por la desaparición y posterior muerte del señor Reinel Lorenzo

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Fajardo Ortiz en hechos sucedidos el 3 y 4 de noviembre de 2007, en zona rural del corregimiento de Plan Zuñiga del municipio de Caldono (Cauca), en un supuesto combate con el Ejército Nacional. 1.2. LA OPOSICION El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 87 a 99 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que no hay soporte legal ni probatorio para

derivar responsabilidad al Ejército Nacional, en los hechos sucedidos el día 4 de Noviembre de 2007 en zona rural del corregimiento de Plan de Zúñiga del Municipio de Caldono (Cauca), en los cuales falleció Reinel Lorenzo Fajardo Ortiz. Propuso la excepción genérica que se encuentre probada en el proceso. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 195 a 213 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor Reinel Lorenzo Fajardo Ortiz en hechos ocurridos el día 4 de Noviembre de 2007, en zona rural del corregimiento de Plan de Zúñiga del Municipio de Caldono (Cauca). Sostiene que existe suficiente material probatorio para concluir que se trata de una ejecución extrajudicial y una flagrante violación a los derechos humanos. Argumentó que: “(…) en el caso concreto si bien la versión dada por los militares involucrados en los hechos, así como los informes oficiales y los informes ejecutivos rendidos por la Fiscalía General de la Nación dan cuenta de la ocurrencia de un enfrentamiento armado entre los miembros del Ejército Nacional y dos personas que transitaban en la vía pública, hay otros elementos probatorios que muestran evidencias comprometedoras de lo que realmente ocurrió el 4 de noviembre de 2007, dado que el señor Reinel Lorenzo Fajardo Ortiz recibió un disparo de fusil precisamente en el dorso de la muñeca derecha, en la cual también sospechosamente sostenía una pistola 9 mm incautada en

los hechos, circunstancia que puede ser observada claramente en el material fotográfico recaudado por el CTI al momento del levantamiento del cadáver; al igual que fuera encontrada una granada de mano en el bolsillo de su sudadera de la extremidad inferior izquierda cuando el dictamen de necropsia detalla que en el mismo sitio recibió un disparo en la región posterior del tercio distal del muslo izquierdo. “Así mismo no encuentra evidencia alguna en relación a que Reinel Fajardo tuviera vínculos con grupos ilegales y que participara en acciones delictivas, en tanto que las pruebas dan a conocer que se trataba de un ciudadano del común que laboraba como jornalero y en algunas ocasiones dando serenatas, en el Departamento de Nariño.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 “Es así como para la Sala, el contraste señalado en los elementos probatorios le arrojan serios indicios de que los hechos del 4 de noviembre de 2007 en los que falleció el señor Fajardo Ortiz, se constituyen en una infracción al derecho internacional humanitario, porque su muerte ocurrió en hechos confusos, incluso en un Departamento que no era el de su residencia y no en un aparente combate con miembros del Ejército Nacional, por lo que con cierto grado de probabilidad y basada la Sala en un juicio lógico y razonado se llega a que su muerte fue producto del actuar injustificado de los militares. “(…) “Debe tenerse en cuenta que el Ejército Nacional sostiene que las dos personas dadas de baja

son presuntos miembros de grupos ilegales que delinquían en la zona, cuando está demostrado que eran oriundos del vecino Departamento de Nariño y sus familiares, amigos y miembros de la Junta de Acción Comunal sostienen que permanecían en la municipalidad de San Lorenzo. “Incluso los miembros del Cabildo Indígena y de la Junta de Acción Comunal de Plan de Zúñiga del Municipio de Caldono, Cauca, señores Miguel Yatacué y José Domingo Campo, dejaron expresa constancia en el acta de levantamiento del cadáver que ellos no eran ni de la región, ni conocidos en la región, siendo que inexplicablemente luego se encuentra en el expediente una constancia suscrita por ellos dos, elaborada por el Batallón Macheteros No. 37 del Ejército Nacional, en la que se agrega que Fajardo y Martínez fueron vistos en la región, versión no dada ante la autoridad judicial y reportada en el documento contentivo del levantamiento. “De otra parte, no se entiende como los dos occisos, señalados por los militares como miembros de la guerrilla, transitaban solos y en horas de la noche por una vía pública controlada por el Ejército Nacional desde días atrás, portando una pistola y un revólver con los cuales presuntamente atacaron a una Compañía de la Institución armados con fusiles galil 5.56, que ya los tenía divisados. “De esta manera llega la Sala a la conclusión, a través de prueba indiciaria, que Reinel Fajardo fue dado de baja en forma injusta, hecho que se enmarca dentro de las denominadas ejecuciones extrajudiciales, es decir en un atentado contra los derechos humanos y del derecho internacional humanitario1 que compromete la responsabilidad del Estado, en tanto que miembros del Ejército

Nacional, prevalidos de su condición, en nexo o vínculo con el servicio y con el uso de armas oficiales, ajusticiaron a los ciudadanos, lo que da lugar a que el daño sufrido por los demandantes se torne en antijurídico en tanto que no estaban en el deber de soportar, y en consecuencia las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. En consecuencia, condenó a pagar a la demandada por concepto de perjuicios morales en favor de Blanca Elena Fajardo Ortiz 100 SMLMV, a José Ivo Fajardo Ortiz, Jair Damiro Fajardo Ortiz, Oney Fernando Fajardo Ortiz, María Carmenza Fajardo Ortiz; Albania Idalia Fajardo Ortiz, Alba Mireya Fajardo Ortiz y Nemesia Fajardo 1 Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado: "La Sala, en recientes pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de precisar que el Estado Colombiano no puede ser ajeno, mucho menos sustraerse al compromiso ineludible contraído frente a la comunidad internacional, de velar por la protección de los derechos humanos. Asi, en sentencia de 16 de agosto de 2.008, señaló: "Cabe resaltar además que éstos derechos no solo se reconocen como inviolables en el ordenamiento jurídico interno, sino también en instrumentos de derecho internacional sobre derechos humanos que, al ser aprobados por el Congreso colombiano, de conformidad con el articulo 93 CP., prevalecen en el orden interno. Por lo tanto, si son quebrantados por el Estado a través de sus diferentes órganos, por acción o por omisión, las conductas infractoras constituyen per se un incumplimiento de las obligaciones

que el Estado colombiano asumió frente a la comunidad internacional y por tanto, pueden llegar a comprometer su responsabilidad, no solo en el ámbito interno, sino también a nivel internacional. "Tal es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado Parte desde el 31 de julio de 1973 y que consagra la obligación de los estados miembros de respetarlos derechos humanos consagrados en ella y en los demás instrumentos que la complementen, reformen o adicionen. (...) "Se debe poner de presente que estos derechos están protegidos también por la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado Parte y que consagra la obligación de los estados miembros de respetar el derecho a la vida -art. 4 C.A.D.H -, el derecho a la integridad personal -art. 5 Ibidemy, el derecho a la

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Ortiz 50 SMLMV para cada uno y a Leider Eutimio Fajardo Ortiz y Arnulfo Fajardo Ortiz 35 SMLMV para cada uno. Denegó las demás pretensiones de la demanda. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 216 a 222 C. del Consejo de Estado) reiteró lo alegado al contestar la demanda. - La parte actora (fls. 231 a 236 C. Consejo de Estado) argumenta lo siguiente: 1. “(…) la apoderada judicial quien sin el menor recato se atreve a manifestar que la víctima señor REINEL LORENZO FAJARDO, recibió un disparo en el brazo derecho porque se dedicaba a actividades

ilegales; sin embargo la entidad demandada no aportó pruebas que demostraran que al citado señor se le hubiere adelantado proceso penal alguno por la actividades ilegales que la apoderada sin prueba alguna le endilga. La apoderada ni siquiera revisó las pruebas aportadas por la suscrita y la demanda en donde claramente se señala en el hecho segundo las circunstancias en las que REINEL LORENZO FAJARDO resultó herido, "Mientras desarrollaba su actividad de cantante en una discoteca de la vereda de Santacruz Municipio de Policarpa Nariño, fue herido en un enfrentamiento entre fuerzas irregulares del estado, resultando con lesiones en el brazo derecho y miembro inferior izquierdo, de estas heridas fue atendido en el Hospital Universitario Departamental de Nariño, el 08 de Octubre de 2006 cuyo diagnóstico fue "Paciente de 22 años, quien sufrió herida por arma de fuego en brazo derecho, con incapacidad funcional y al parecer lesión vascular del mismo miembro" (subrayo y resalto), situación que jamás fue desvirtuada por el Ejército Nacional. Ahora bien respecto de la incapacidad del señor REINEL LORENZO FAJARDO, se desprende del informe de necropsia de Medicina Legal en el acápite "SEÑALES PARTICULARES llama la atención que el occiso NN N° UNO tenía una cicatriz en el brazo derecho, cicatriz que le dejó las heridas sufridas en el mes de Octubre de 2006, en donde se señaló que quedaba con una incapacidad funcional en este miembro; en cuanto a las PRENDAS: botas de color negro de caucho, pantalón

de color negro Impermeable y camiseta color café, es decir que este occiso ni siquiera usaba prendas de uso privativo de las fuerzas militares, estaba vestido como lo podía hacer cualquier campesino del común", no es una invención de la familia o de la suscrita tiene sustento científico; demostrando que REINEL LORENZO FAJARDO, jamás pudo accionar una arma con su mano derecha en donde le fue encontrada al momento de la diligencia de levantamiento de cadáver, toda vez que había sido enterrados en una fosa común en Plan de Zúñiga Caldono.

2. El actuar de la entidad demandada en el presente caso, es común y reiterado, pues el Estado Colombiano ha sido condenado y declarado responsable en reiteradas oportunidades por crímenes de civiles engañados, asesinados y disfrazados de guerrilleros o paramilitares que sirvieron para que muchos soldados y altos mandos consiguieran beneficios económicos y vacaciones o para cumplir con las exigencias del Gobierno de garantizar resultados; así fue como el 03 de Noviembre de 2007, REINEL LORENZO FAJARDO, fue traído desde su pueblo natal con la promesa de dar una serenata o cantar en la ciudad de Popayán, desde esa fecha su familia no volvió a saber de él. El Ejército Nacional lo presenta como un guerrillero dado de baja el 4 de Noviembre a las 24:30 horas por tropas del Batallón de contraguerrillas No. 37 Macheteros del Cauca de la Brigada 29 en zona rural del corregimiento de Plan de Zúñiga Municipio de Caldono Cauca, argumentando que los sujetos habían disparado contra la tropa, afirmación que se cae por su propio peso, pues según los testigos del proceso administrativo declararon

que REINEL LORENZO, jamás abandonó a su familia, que era un joven trabajador y que además de desempeñarse como agricultor era emulo de cantantes actividades de las cuales derivaba sus ingresos para el sustento de su señora madre y de sus hermanos menores de edad.

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3. La entidad accionada teniendo dentro de sus funciones el deber legal de preservar la vida de los ciudadanos, en el caso que nos ocupa no lo hizo, pues según el Informe de Medicina Legal el occiso presentaba 9 heridas de PAF, tres proyectiles y su muerte fue causada por choque hipovolémico secundario a múltiples heridas de tejidos blandos, laceración de arteria humeral Izquierda y fractura conminuta de húmero, tibia y peroné izquierdos, por heridas de PAF; es decir que lo pusieron en un total estado de indefensión donde bien se pudo haberle preservado la vida, pero atendiendo los mismos argumentos de la apoderada del Ejercito la intención clara de los uniformados era quitarle la vida a REINEL LORENZO FAJARDO ORTIZ, para presentarlo como dado de baja en combate; y cual combate si ninguno de los pobladores manifestó haber escuchado enfrentamientos; esto último se extrae de las pruebas aportadas por el Ejército Nacional. 4. (…) se puede inferir del acervo probatorio que REINEL LORENZO, era una persona discapacitada de su mano derecha lo que no le permitía realizar actividades con su mano como lo es de empuñar un arma y mucho menos accionarla en contra de nadie; es ahí, donde se demuestra que los

dos jóvenes REINEL LORENZO y JORGE ALEXANDER MARTINEZ MARTINEZ fueron ultimados de manera criminal por las fuerzas armadas de Colombia, en la más completa indefensión y presentados como guerrilleros dados de baja en combate; pero cuales guerrilleros si a través de la historia se ha evidenciado un conflicto donde el grupo irregular para atacar a una tropa del ejército no envía dos combatientes; sino que casi siempre superan el número de los militares.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si a la entidad demandada puede imputársele responsabilidad patrimonial por el hecho dañoso que refieren los demandantes, o si opera la culpa exclusiva de la víctima como causal que exonera de responsabilidad. En el evento de proceder la imputación de responsabilidad, revisar los daños indemnizables y la tasación de la indemnización. 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años, los cuales se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de hecho, omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o cualquiera otra causa (num. 8).

Como bien lo señala el Tribunal de Primera Instancia, a folio 16 del cuaderno 1 obra certificado de defunción donde se establece que la muerte del señor Reinel Lorenzo Fajardo Ortiz se produjo el 4 de noviembre de 2007 (fls. 16 C. 1). La familia de la

víctima tuvo conocimiento de su muerte el 12 de noviembre de 2008 cuando se llevó a

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 cabo la diligencia de reconocimiento por parte de la familia en el Instituto de Medicina Legal - Sede Popayán y el certificado de defunción fue expedido el 3 de diciembre de

2008. La demanda fue presentada el 30 de noviembre de 2010 (fl. 66 C. 1), siendo evidente que la acción de reparación directa se ejerció dentro del término previsto por la ley. 2.3. PRECEDENTE En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas ejecuciones extrajudiciales cometidas por miembros de las Fuerzas Militares el H.

Consejo de Estado ha dicho lo siguiente2: (…) para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al propinar la muerte a personas no combatientes que se encontraban en estado de indefensión. Este hecho encuadra con lo que el derecho penal y el derecho internacional de los derechos humanos tienen señalado como un comportamiento totalmente proscrito y reprochable: la ejecución extrajudicial y sumaria de personas para hacerlas aparecer como combatientes “dados de baja”. (…) “(…) 24.2.3. La conducta de “ejecución extrajudical” ha sido definida, respectivamente, por organismos, como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en los siguientes términos: Norma básica 9. No se perpetrarán, ordenarán ni encubrirán ejecuciones extrajudiciales

o “desapariciones”, y hay que incumplir órdenes de hacerlo. No se debe privar a nadie de la vida de forma arbitraria o indiscriminada. Una ejecución extrajudicial es un homicidio ilegítimo y deliberado perpetrado u ordenado por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado a cabo con su aquiescencia. El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes: - es un acto deliberado, no accidental, - infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas. Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de: - un homicidio justificado en defensa propia, - una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales, - un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario. En un conflicto armado, aun cuando éste no sea internacional, tanto los soldados y agentes armados de un Estado como los combatientes de grupos políticos armados tienen prohibido llevar a cabo ejecuciones arbitrarias y sumarias. Tales actos contravienen el artículo 3 común de los 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 30 de abril de 2014 Radicación número: 41001-23-31000-1993-07386-00 (28075).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 convenios de Ginebra (que además prohíbe la mutilación, la tortura o el trato cruel, inhumano o

degradante, la toma de rehenes y otros abusos graves contra los derechos humanos)3. En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial.// Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada.// La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron.// a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento.// b. En legítima defensa.// c. En combate dentro de un conflicto armado.// d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley 4 . 24.2.4. En el anterior orden de ideas, y partiendo de los textos citados en precedencia, la Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional. En el caso de los combatientes,

su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las 5 armas . “(…) 24.2.9. Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias6, en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que, eufemísticamente, ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. Al respecto dijo el relator: Las fuerzas de seguridad han perpetrado un elevado número de asesinatos premeditados de civiles y han presentado fraudulentamente a esos civiles como “bajas en combate”. Aunque al parecer estos llamados falsos positivos no respondían a una política de Estado, tampoco fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un gran número de unidades militares y en todo el país. Se produjeron porque las unidades militares se sintieron presionadas para demostrar que su lucha contra las guerrillas tenía resultados positivos a través del “número de bajas”. Hubo además algunos alicientes: un sistema oficioso de incentivos ofrecidos a los soldados para que produjeran bajas y un sistema oficial de incentivos ofrecidos a los civiles para que proporcionaran información que condujera a la captura o muerte de guerrilleros. Este último sistema careció de

supervisión y transparencia. En general, hubo falta fundamental de rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos disciplinarios y de investigación. 3 (Pie de página de la cita) Amnistía Internacional, Unidad Didáctica II. “Dossier”. Fuerzas de Seguridad y Derechos Humanos. 24. Diez normas Básicas de derechos humanos para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en www.es.amnesty.org. En la parte pertinente del escrito que se está citando de esta organización internacional, se establecen las siguientes fuentes normativas que sirvieron para la redacción de la norma transcrita: Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias (principios 1 y 3), artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 4 (Pie de página de la cita) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, intervención en el “Conversatorio sobre justicia penal militar organizado por el Comité Institucional de derechos humanos y derecho internacional humanitario”, celebrado en Medellín el 14 de septiembre de 2005. 5 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-en pleno-, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourt, radicación n.° 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Chacón y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

6 (Pie de página de la cita) Informe dirigido a la Asamblea General de la ONU por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, presentado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 14 periodo de sesiones, Tema 3 de la agenda, “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, distribuido al público el 31 de marzo de 2010.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 24.2.10. En relación con el modus operandi de los llamados “falsos positivos”, el relator de la ONU hizo la siguiente observación: (…) Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes 7 . “(…) 24.2.12. Aplicados al caso particular los criterios antes señalados, la Sala considera que la muerte

de los señores Martín Gildardo Argote y Henry Sapuyes Argote ocurrieron como consecuencia de una ejecución extrajudicial efectuada por el Ejército Nacional. Se trata de un homicidio efectuado deliberadamente por agentes estatales cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión o inferioridad; no se pudo acreditar, por parte de la entidad demandada, que el hecho se hubiera producido en un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar desplazado a la zona rural del municipio de San José de Isnos y, por el contrario, se encuentran demostrados el dolo y la culpa grave con que actuaron los agentes estatales. “(…)

26. En todo caso, y en gracia de discusión, la Sala considera que es pertinente aclarar que si no se hubiera acreditado una falla del servicio por parte de la entidad demandada, aun así estarían demostrados los presupuestos de la obligación de indemnizar, pues es posible aplicar al presente caso el régimen objetivo de responsabilidad, por el hecho de que las muertes de los señores Martín Gildardo Argote y Henry Sapuyes Argote ocurrieron en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego y, como se verá en los párrafos subsiguientes, en el proceso no se demostró la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad cuya prueba, en todo caso, estaba a cargo de la entidad demandada, y cuyo estudio es, entre otras cosas, pertinente también para agotar el análisis de los elementos de la responsabilidad frente al régimen de imputación inicialmente escogido, que lo fue la falla del servicio.

(resalto y subrayo) 2.4. CASO CONCRETO 2.4.1. EL DAÑO 7 (Pie de página de la cita) En el informe se hace un relato de las posibles causas por las que el relator de la ONU considera que se ha propiciado la práctica de las ejecuciones judiciales en Colombia, entre los que se encuentran: presiones ejercidas por los mandos militares para la obtención de resultados en los combates; el régimen de recompensas estatuido en las fuerzas militares; en relación con la responsabilidad penal de las personas involucradas en los homicidios, en el informe se considera que la “falta de atribución de responsabilidad penal ha sido un factor clave” pues “los soldados sabían que podían cometer tales actos y salir impunes”, y se destaca la dificultad que tienen los órganos investigativos como el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para llevar a cabo los levantamientos de los cadáveres en forma apropiada; y, finalmente, la atribución de competencias a la jurisdicción penal militar para el juzgamiento criminal de los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuando lo cierto es que el conocimiento de los mismos debería recaer en la jurisdicción ordinaria.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 El fallecimiento del señor Reinel Lorenzo Fajardo Ortiz se probó con el registro civil de defunción (fls. 16 C. 1 y 113 C. 1 pruebas) conforme al cual el deceso se produjo el 4 de noviembre de 2007 en el municipio de municipio de Caldono (Cauca).

En el informe pericial de necropsia N° 2007010119001000324 realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional SuroccidenteSeccional Cauca el 06 de noviembre del 2007 (fls. 41 a 48 C. 1), se dijo: "OPINION PERICIAL Hombre adulto, joven, de aspecto cuidado, contextura media, estado nutricional adecuado