PGN - Documento 201605012125355

IMPUESTO DE RENTA-Liquidación oficial de revisión CARGA DE LA PRUEBA-No se surtió la notificación del acto liquidatorio Al respecto, observa el Ministerio Público que en ningún momento el demandante probó que el diario PORTAFOLIO, en el que se publicó el aviso para surtir la notificación del acto liquidatorio, no sea de amplia circulación nacional, correspondiéndole a quien así lo afirma la carga de la prueba. Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo el cargo de la entidad apelante por cuanto el hecho de que PORTAFOLIO sea un diario de economía y negocios, no es motivo suficiente para concluir que no se trate de un diario de ‘amplia circulación nacional’, exonerando de esta manera a la demandante de la responsabilidad de probar tal circunstancia. Ahora bien, no hallándose probada la circunstancia de que el mencionado diario no es de alta circulación, cabe concluir que PORTAFOLIO es un periódico de alta circulación, como lo acreditan las pruebas allegadas al proceso. Por lo expuesto, considera esta Procuraduría Delegada que la notificación de la Liquidación Oficial, en el caso bajo estudio, con el aviso publicado en el Diario PORTAFOLIO, el 27 de septiembre de 2005, es eficaz por estar ajustada a la ley. NO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Extemporaneidad de la presentación del recurso de reconsideración/NO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Legalidad de la inadmisión del recurso Sin embargo, el liquidador de la sociedad presentó el recurso de reconsideración el 14 de junio de 2006; es decir, que lo hizo por fuera del término legal, razón por la cual procedía

la inadmisión del recurso. Por lo tanto, el auto inadmisorio del recurso y el auto confirmatorio de la inadmisión son actos que gozan de legalidad, por hallarse ajustados a lo preceptuado en los artículos 722, 726 y 728 del Estatuto Tributario. Así las cosas, teniendo en consideración que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión no es saneable, su presentación por fuera del término legal trae como consecuencia el no agotamiento de la vía gubernativa. Es importante observar que en los términos del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa es un requisito indispensable para que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar la Liquidación Oficial de Revisión que aquí se acusa. Como en el asunto bajo estudio se encuentra demostrada la legalidad de la inadmisión del recurso, considera esta agencia del Ministerio Público que se configura el indebido agotamiento de la vía gubernativa, situación que conlleva a que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión. Concepto 186 2010-283670 Bogotá, D.C., 15 de septiembre de 2010 Honorables Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18325 2

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020070003401

Radicado: 18325

Asunto: IMPUESTO RENTA Actor : C.I. SUPERBUS DE BOGOTA S.A. – Disuelta y Liquidada De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad C.I. SUPERBUS DE BOGOTA S.A., por conducto de su liquidador principal, presentó el 8 de abril de 2003 la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2002, determinando un saldo a favor por valor de $351’813.000, la cual fue corregida el 27 de mayo del mismo año. 2.- El 18 de marzo de 2005, la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió el Requerimiento Especial 310632005000050, acto que fue respondido por el liquidador de la sociedad el 17 de junio de 2005 y adicionada la respuesta el 20 de junio siguiente. 3.- El 22 de septiembre de 2005, la Administración de Impuestos profirió la

Liquidación Oficial de Revisión 310642005000080, mediante la cual modificó la 3 Expediente 18325 liquidación privada correspondiente al Impuesto de Renta y Complementario del año gravable 2002. 4.- El 27 de septiembre de 2005, la Administración Especial de Impuestos notificó, por publicación en aviso, la Liquidación Oficial de Revisión. 5.- El 14 de junio de 2006, el liquidador suplente de la sociedad interpuso recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 310642005000080 de 2005, acusando su notificación por conducta concluyente. 6.- El 23 de junio de 2006, la Jefe del Grupo de Vía Gubernativa de la División Jurídica Tributaria de la DIAN, expidió el Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración 310662006000006, por considerar que la presentación del recurso fue extemporánea. Esta decisión, fue recurrida en reposición y confirmada el 28 de julio de 2006 mediante el Auto 310662006000001. 7.- La sociedad demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de los actos que resolvieron la inadmisión del recurso de reconsideración. 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de abril de 2010, declaró la nulidad de los actos demandados y restableció el derecho de la demandante declarando en firme la declaración privada presentada por la sociedad el 27 de mayo de 2003, previas las siguientes consideraciones: 8.1.- A juicio de la Sala de primera instancia, las pruebas aportadas demuestran

que PORTAFOLIO es un periódico que tiene circulación nacional, más no se acredita que sea de ‘amplia circulación’, característica que se refiere a la cantidad de personas que tienen acceso a aquél, pues tal como lo ha precisado la Sala dicho periódico “es un diario especializado en temas económicos y de negocios, lo cual para la Sala restringe su circulación en el entendido que en principio sólo es requerido y leído por las personas interesadas en aquellos temas, distinto a lo Expediente 18325 4 ocurrido con los diarios de amplia circulación nacional que tienen diversidad temática (…) a nivel nacional e internacional sin hacer distinción alguna y al cual tienen acceso mayor cantidad de personas”1. Lo anterior deviene en que la publicación del aviso hecha por la DIAN en el diario PORTAFOLIO, resulta ineficaz en tanto éste no corresponde a un periódico de amplia circulación nacional, tal como lo exige el artículo 568 del Estatuto Tributario. 8.2.- Por lo expuesto en el punto anterior, en el asunto bajo examen operó la notificación por conducta concluyente el 17 de abril de 2006, fecha en que la sociedad recibió copia de la liquidación oficial y que a su vez le permitió al liquidador de la sociedad interponer oportunamente el recurso de reconsideración el 14 de junio de 2006. Por lo tanto, el recurso debió ser admitido y resuelto por la Administración de Impuestos, pues no resultaba procedente inadmitirlo por extemporáneo, como lo hizo la DIAN a través de los Autos 310662006000006 del 23 de junio de 2006 y 310662006000001 del 28 de julio del mismo año.

8.3.- Adicionalmente, al tenor del artículo 710 del E.T., la Administración contaba con 6 meses, siguientes a la fecha del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial, para notificar la liquidación oficial, es decir hasta el 29 de diciembre de 2005. Por lo tanto, en atención a que la liquidación se notificó el 17 de abril de 2006, es claro que resultó extemporánea y ello deviene en la firmeza del denuncio presentado por la sociedad el 27 de mayo de 2003, respecto del Impuesto de Renta del año gravable 2002, de conformidad con lo previsto en el artículo 714 Ibídem. 9.- La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 1 Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 2008-0033, M.P. Dra. Beatriz Martínez Quintero. 5 Expediente 18325 La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión acusada, el 22 de septiembre de 2005 y se envió la notificación a la dirección informada por el liquidador, pero fue devuelta el 23 de septiembre de 2005, por la causal “No reside”, según certificado de Adpostal 102451, procediendo entonces a acudir a la notificación de que trata el artículo 568 del E.T., con su publicación en un periódico de amplia circulación nacional – PORTAFOLIO -, el 27 de septiembre de 2005. Lo anterior se probó en la primera instancia, toda vez que se allegó la respuesta dada el 27 de enero de 2006 por el señor Juan Carlos González Espinosa, Jefe de

Ventas y Servicios al Lector de la entidad PORTAFOLIO, según la cual el diario es en efecto de ‘amplia circulación nacional’. Informa la recurrente que la Dra. María Marcela Cadavid, Magistrada del Tribunal, salvó voto en la sentencia que se apela, por considerar que no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas por la DIAN para demostrar la legalidad de la notificación por aviso surtida en el diario PORTAFOLIO, así como tampoco se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos contra la decisión de declarar la ineficiencia de la publicación del aviso, hecha por la DIAN en el citado diario. Para la Magistrada que se apartó de lo decidido por la mayoría, no es admisible afirmar que por el hecho de que el diario PORTAFOLIO sea especializado en temas económicos y de negocios, no es de amplia circulación nacional y considera que se debió aceptar la notificación por aviso surtida en PORTAFOLIO el 27 de septiembre de 2005 y, en consecuencia, declarar probada la excepción de inepta demanda propuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, lo que daba lugar a que la sala se inhibiera de conocer el fondo del asunto. En consideración a lo expuesto, insiste la recurrente en la legalidad de la actuación demandada y solicita se efectúen las declaraciones pertinentes dirigidas a confirmar la totalidad de la actuación de la Administración, reflejada en los actos acusados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 18325 6

Es materia de definición la legalidad de la Liquidación Oficial 310642005000080

de 22 de septiembre de 2005, mediante la cual la Administración de Impuestos modificó a la sociedad C.I. SUPERBUS DE BOGOTA S.A. la liquidación privada del Impuesto de Renta correspondiente al año gravable 2002; del Auto Inadmisorio del Recurso de Reconsideración 310662006000006 de 23 de junio de 2006 y del Auto Confirmatorio del Auto Inadmisorio 310662006000001 de 28 de julio de 2006, actos expedidos por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá D.C. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público, a realizar el estudio del asunto en los siguientes términos: 1.- Del contenido de la sentencia recurrida se establece que la decisión del a quo consistente en declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, es producto de la conclusión a la que arribó el fallador con relación a la ineficacia de la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión, al estimar que el aviso no fue publicado en un diario de amplia circulación nacional, como lo exige el artículo 568 del Estatuto Tributario. Al respecto, observa el Ministerio Público que en ningún momento el demandante probó que el diario PORTAFOLIO, en el que se publicó el aviso para surtir la notificación del acto liquidatorio, no sea de amplia circulación nacional, correspondiéndole a quien así lo afirma la carga de la prueba. A contrario sensu, se haya probado con la declaración juramentada del representante legal de la Casa Editorial El Tiempo S.A., que el Diario Portafolio es

de circulación nacional y que circula en 24 departamentos (Fls. 1137 y siguientes del cuaderno 1 de antecedentes). Igualmente, el Jefe de Ventas y Servicios al Lector del Diario Portafolio, informó que el diario circula de lunes a sábado y que su circulación es alta por ser el diario de economía y negocios #1 en Colombia (Fl. 286 del cuaderno principal). 7 Expediente 18325 De acuerdo con lo anterior, para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo el cargo de la entidad apelante por cuanto el hecho de que PORTAFOLIO sea un diario de economía y negocios, no es motivo suficiente para concluir que no se trate de un diario de ‘amplia circulación nacional’, exonerando de esta manera a la demandante de la responsabilidad de probar tal circunstancia. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “En efecto, inicialmente se envió la citación a la dirección informada por la deudora en la declaración de industria, comercio y avisos del año 1993, para que compareciera dentro del término legal con el fin de notificarla del mandamiento de pago; luego se intentó la notificación por correo dirigido a la misma dirección (Carrera 7 N° 68-37) y debido a que fue devuelto por la causal “no reside”, se procedió a efectuarla mediante aviso publicado el 27 de abril en el diario “El Siglo”, conforme al artículo 563 del Estatuto Tributario. Ahora bien, afirma la demandante que este periódico “no es de amplia circulación nacional”, pero se observa que no aportó elementos

probatorios para demostrar tal circunstancia y así la simple afirmación no resulta suficiente, toda vez que como lo advirtió el a quo, es la parte actora en quien radica la carga de la prueba, por tal razón se impone una decisión desfavorable a lo pretendido”2. (Se resalta) Ahora bien, no hallándose probada la circunstancia de que el mencionado diario no es de alta circulación, cabe concluir que PORTAFOLIO es un periódico de alta circulación, como lo acreditan las pruebas allegadas al proceso. En este estado, es importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha referido al periódico PORTAFOLIO, en los siguientes términos: “Así pues, para el año 2002 aunque Portafolio no era un diario, sí era un periódico de amplia circulación nacional. Y, como quiera que conforme con el artículo 568 del Estatuto Tributario, la publicación del aviso debe hacerse en un periódico de amplia circulación nacional, como lo es “Portafolio”, la publicación se hizo en debida forma el 23 de agosto de 2002”.3 (Resalta la Delegada). 2 Sentencia de 22 de septiembre de 2005, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 14626. 3 Sentencia de 17 de junio de 2010, C.P., Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodriguez, Exp. 16604. Expediente 18325 8 Por lo expuesto, considera esta Procuraduría Delegada que la notificación de la Liquidación Oficial, en el caso bajo estudio, con el aviso publicado en el Diario

PORTAFOLIO, el 27 de septiembre de 2005, es eficaz por estar ajustada a la ley. 2.- Partiendo de la realidad procesal de la eficacia de la notificación de la Liquidación Oficial realizada el 27 de septiembre de 2005, en los términos del artículo 720 del Estatuto Tributario, la demandante debía interponer el recurso de reconsideración a más tardar el 27 de noviembre de 2005. Sin embargo, el liquidador de la sociedad presentó el recurso de reconsideración el 14 de junio de 2006; es decir, que lo hizo por fuera del término legal, razón por la cual procedía la inadmisión del recurso. Por lo tanto, el auto inadmisorio del recurso y el auto confirmatorio de la inadmisión son actos que gozan de legalidad, por hallarse ajustados a lo preceptuado en los artículos 722, 726 y 728 del Estatuto Tributario. Así las cosas, teniendo en consideración que la presentación extemporánea del recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión no es saneable, su presentación por fuera del término legal trae como consecuencia el no agotamiento de la vía gubernativa. 3.- Es importante observar que en los términos del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa es un requisito indispensable para que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar la Liquidación Oficial de Revisión que aquí se acusa. El Consejo de Estado se ha pronunciado (Exp. 14646) con relación al requisito previo del agotamiento de la vía gubernativa: “En efecto, según el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, el

agotamiento de la vía gubernativa es requisito previo para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, y este agotamiento se verifica, cuando los recursos interpuestos han sido decididos por la Administración (art. 63 ib.)” (Se resalta). En un asunto similar, el Consejo de Estado expresó: 9 Expediente 18325 “De manera general, conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (artículo 62 [1] ibídem); cuando los recursos interpuestos se hayan decidido ((artículo 62 [2] ibídem), y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. Y, en virtud del artículo 720 del Estatuto Tributario, en materia tributaria el recurso de reconsideración es el medio de impugnación indispensable para agotar la vía gubernativa frente a las liquidaciones oficiales, el cual deberá interponerse ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Por disposición del parágrafo del artículo citado, sólo se puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente ante la jurisdicción, cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente atiende en debida forma el requerimiento especial. (…) Como lo señaló la Sala en sentencia de 14 de junio de 2007 cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo

728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”. Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda […]. De acuerdo con lo anterior y para efectos de esta decisión, sólo si se demuestra la ilegalidad de la inadmisión del recurso se puede estudiar de fondo la modificación a la declaración de renta de la actora, de lo contrario se debe declarar inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento en ese sentido por no agotamiento de la vía gubernativa.”4 Como en el asunto bajo estudio se encuentra demostrada la legalidad de la inadmisión del recurso, considera esta agencia del Ministerio Público que se configura el indebido agotamiento de la vía gubernativa, situación que conlleva a que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión. En circunstancia similar, el Consejo de Estado, frente a la presentación del recurso extemporáneo, concluyó: 4 Sentencia de 23 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16831

Expediente 18325 10 “En el caso bajo análisis no se puede considerar que se haya agotado la vía gubernativa, debido a que el recurso de reconsideración, que procedía contra la liquidación de revisión, notificada el 14 de septiembre de 2001, fue interpuesto el 16 de noviembre del mismo año, es decir cuando ya había transcurrido el término previsto para el efecto, motivo por el cual, el auto 1135 de 2001 lo inadmitió. De manera que, si el recurso de reconsideración interpuesto por la actora, no pudo ser decidido, por extemporáneo, se hizo imposible el principio de discusión previa ante la Administración, y eso equivale a la falta de agotamiento de la vía gubernativa o a un indebido agotamiento de la misma, lo cual hace improcedente, un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por ausencia de un presupuesto procesal de la acción. Entonces la Sala se declara inhibida para un pronunciamiento de mérito, y proceder a revocar la sentencia apelada”5. (Resalta la Delegada). Por lo expuesto, y de acuerdo con la jurisprudencia citada y transcrita, esta Procuraduría Delegada recomienda a la Sala revocar la sentencia de primera instancia y proceder a declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la entidad demandada y declararse inhibida para realizar un pronunciamiento de fondo. De los Señores Consejeros, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 5 Sentencia de 26 de octubre de 2006, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 14646