PGN - Documento 201605012125387

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Daño antijurídico/EXONERACION DE RESPONSABILIDAD-Legítima defensa/FALLA EN EL SERVICIOCumplimiento de sus funciones legales El primer elemento a analizar es la existencia de un daño antijurídico, radicado en cabeza de la familia del occiso como consecuencia de los disparos realizados por miembros de la Policía Nacional a dicha persona causándosele la muerte; el cual en este caso se encuentra probado pues consta al interior del expediente, copia auténtica del registro civil de defunción del joven, así como el informe de necropsia emitido por el Instituto de Medicina Legal, documentos en los cuales se da cuenta del fallecimiento del ya mencionado así como de la causa de su muerte, herida por proyectil de arma de fuego que si bien no determino con cual de las armas de uso oficial se hizo, si es claro que fue hecho con una de ellas y por los agentes de policía involucrados en el proceso, durante el enfrentamiento que los sospechosos sostuvieron con la Policía Nacional. Si bien existe un daño antijurídico como consecuencia de la muerte del señor, la misma no le es atribuible a la Institución demandada pues los agentes se encontraban en cumplimiento de sus funciones legales, actuando bajo legítima defensa con lo cual se produce un rompimiento del nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la Administración, por lo cual la misma no es responsable por los hechos relatados. Ahora bien, dado que no se encuentran comprobados los elementos constitutivos de la falla del servicio y por ende la responsabilidad en cabeza de la demandada, no se hace viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda en lo que se

refiere a los perjuicios tanto materiales como morales que solicitaron los demandantes. Finalmente con justificación en lo anterior esta Agencia del Ministerio Público, le solicita de manera respetuosa al H. Consejo de Estado se considere confirmar el fallo de primera instancia, pues en el caso de estudio no se encuentra determinada la existencia de un daño antijurídico, ni probados los hechos que sustentan la demanda ni el nexo causal entre ellos; lo que lleva a determinar que no existe fundamento para endilgar responsabilidad al Estado.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 17 de agosto de 2010. Doctora.

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224)

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10 – 160.

Acción de Reparación Directa. Expediente No. 76001233100020030496801 (38224).

Demandante: Ana Otilia López Rivas y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa NacionalPolicía

Nacional. Honorable Señora Consejera. En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, el 10 de septiembre de 2009, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

La señora Ana Otilia López Rivas, su esposo, sus hijos menores y la señora Casimira Rivas en calidad de abuela materna de la víctima; mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa – prevista en el artículo 86 C.C.A. – solicitaron que se declarara administrativa y

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por los perjuicios que se les causaron por la muerte de su hijo, hermano y nieto joven Carlos Wilmar Mosquera López, sucedida el día 22 de agosto de 2003. En la demanda se dice que el joven Mosquera López, para el momento de los hechos se encontraba en el barrio Caimitos de la Ciudad de PalmiraValle del Cauca, sitio donde se encontraba su residencia, lugar donde al caer la tarde salió con un amigo al parque donde a su vez se encontraría con otra amiga en común. Teniendo en cuenta lo narrado por los testigos de los hechos, los jóvenes al percatarse de la presencia de la Policía y por encontrarse indocumentados comenzaron a correr hacía la casa del joven”. Fl. 48. c. 1. Debido a la huida de los jóvenes, el Agente de Policía Henry Martínez no utilizando otros medios de persuasión para parar a los muchachos, decidió hacer una persecución de manera implacable disparando hacía los jóvenes,

hasta que uno de los disparos impactó por la espalda al joven Carlos Wilmar Mosquera López, quién de acuerdo con lo manifestado por los demandantes una vez tendido en el piso fue golpeado por otro agente de la Policía Nacional, hasta que fue transportado por la misma patrulla hacia el Hospital San Vicente de Paúl, donde le fue practicada una cirugía, pero dada la gravedad de las heridas falleció ese mismo día en horas de la noche. Fl. 49. c. 1. Finalmente declaran en la demanda que “fue desproporcional, excesivo y abusivo el proceder del Sargento HENRY MARTINEZ, con la situación presentada o había necesidad ya que no estaba siendo atacado por el CARLOS WILMAR quién en ningún momento respondió con violencia verbal y mucho menos física llámese golpes, armas blancas o de fuego que permitiera pensar que los funcionarios de la Policía debían defenderse quienes asesinaron a sangre fría a un joven que tenía la vida por delante, no es justo que las autoridades se excedan de esta manera no previendo la magnitud de sus acciones, escudándose en un informe y en un arma que los

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) hace valientes con indefensos ciudadanos que como en este caso se encontraba en el lugar y hora equivocados.” Fl. 49. c. 1.

CONTESTACION.

La NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por medio de apoderado presentó contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando de la siguiente manera. Manifiesta el apoderado judicial que en este caso no se configura una

responsabilidad del Estado, pues la parte actora no aporto las pruebas suficientes y necesarias que permitan concluir que efectivamente la muerte del joven Mosquera López obedeció al uso excesivo de la fuerza, así que lo que realmente se configura en este caso es un eximente de responsabilidad demonizado culpa exclusiva de la víctima, pues con su actuar imprudente y al margen de la ley produjo el resultado dañoso que le es imputable a su conducta. Fl. 118. c. 1.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 10 de septiembre de 20091, denegó las pretensiones de la demanda, sosteniendo que: “no obstante, dada la precariedad de las pruebas aportadas, la versión emitida por los sargentos de la policía, tanto en su declaración juramentada como en la diligencia de indagatoria, no ha sido infirmada, al menos y en cuanto toca con la manera como sucedieron los hechos, de modo que lo único que aparece probado, es que la 1 Fls. 182 a 191 del cuaderno ppal.

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) muerte de Carlos Wilmer Mosquera López acaeció como consecuencia del procedimiento policial. Fl. 187. c. ppal. (…) Siendo lo anterior así y ante la ausencia de medios probatorios que acrediten que los hechos en que perdió la vida el mencionado Mosquera López sucedieron, no como lo demuestran los elementos probatorios que obran en el proceso, esto es, por culpa exclusiva de la

víctima, sino como resultado de un daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas, las peticiones de la demanda, como atrás se dijo, deberán denegarse. Fl. 191. c. ppal.

APELACION.

El demandante por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el cual se negaron las pretensiones de la demanda, argumentando el mismo de la siguiente manera: “En cuanto la configuración de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, cabe anotar que para que ella se configure, la conducta de la víctima debe ser la causa eficiente del daño, y en el caso en particular, la causa eficiente del daño (muerte del joven Carlos Wilmar Mosquera López), fueron las heridas causada por proyectil de arma de fuego, en cuadrante superior interno glúteo izquierdo, lo que le ocasionó a Carlos un shock hipovolémico. (…). Fl. 206. c. ppal. (…) En cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que hoy se demandan, es decir en que el joven CARLOS WILMAR MOSQUERA LÓPEZ recibió el disparo que lo llevaría a la muerte, se encuentran declaraciones e indagatorias rendidas por los integrantes de la Policía Nacional. Declaraciones ilógicas, confusas y contradictorias que sólo lleva a concluir la responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos materia de controversia en el presente proceso. Fl. 209. c. ppal. Queda claro entonces que la supuesta reacción de los Agentes de la

Policía, no obedeció a una legítima defensa, sino por el contrario a un acto directo y univoco para quitarle la vida al joven CARLOS WILMAR MOSQUERA LÓPEZ, pues es una constante en las indagatorias y declaraciones recaudadas que el proceso penal militar, que él, emprendió su huida, entonces so el joven no hizo más que correr, cuál

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) era el peligro a que se enfrentaban los agentes de la Policía? … la actuación de la Policía fue abiertamente contraria (…) Fls. 213. c. ppal. CONCEPTO Esta Agencia del Ministerio Público con el objeto de rendir concepto dentro del presente proceso, abordará como primera medida el examen del régimen de falla probada del servicio bajo el cual se analizará de acuerdo con los supuestos del caso, si es posible endilgar responsabilidad o no al Estado como consecuencia de la muerte de un ciudadano a manos de miembros activos y en servicio de la Policía Nacional. Se ha sostenido en reiterados fallos del Consejo de Estado, que cuando se trata del uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública, se pueden presentar casos en los cuales aquellos actúan en orden a sus funciones y en cumplimiento de los deberes legales asignados, y en otras situaciones actúan completamente por fuera del servicio, causándose así que se aplique en el primer caso el régimen de falla probada del servicio y en el segundo caso un régimen objetivo de responsabilidad. Es así que dado el caso que nos atañe en el que lo que se pretendía por

parte de los policías, era aminorar la actuación de tres sujetos sospechosos que de acuerdo con testigos al parecer se encontraban armados y cometiendo robos en la carrera 40 entre calles 58B y 58C en la ciudad de PalmiraValle del Cauca, es objeto analizar si se dieron todos los presupuestos que permiten determinar si hubo una falla del servicio, con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial en cumplimiento de funciones propias del servicio. El primer elemento a analizar es la existencia de un daño antijurídico, radicado en cabeza de la familia del occiso Mosquera López como consecuencia de los disparos realizados por miembros de la Policía Nacional a dicha persona causándosele la muerte; el cual en este caso se encuentra

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) probado pues consta al interior del expediente, copia auténtica del registro civil de defunción2 del joven Carlos William Mosquera López, así como el informe de necropsia emitido por el Instituto de Medicina Legal3, documentos en los cuales se da cuenta del fallecimiento del ya mencionado así como de la causa de su muerte, herida por proyectil de arma de fuego que si bien no determino con cual de las armas de uso oficial se hizo, si es claro que fue hecho con una de ellas y por los agentes de policía involucrados en el proceso, durante el enfrentamiento que los sospechosos sostuvieron con la Policía Nacional. Comprobado el primer elemento, se hace necesario corroborar que dicha acción le es imputable al Estado en este caso a la Policía Nacional. De

acuerdo con el poco material probatorio allegado al expediente, se tiene que en efecto los disparos fueron realizados por miembros activos de la Institución demandada, tal como quedo establecido en la inspección que llevo a cabo la Fiscalía Seccional 144 de PalmiraValle del Cauca, en la que quedó determinado que las armas de los Policías involucrados fueron efectivamente disparadas, que se hizo entrega por parte de ellos de un arma tipo changón con su respectiva acta de custodia, la cual de acuerdo con los Policías pertenecía al occiso; lo cual quedó registrado también en la diligencia de inspección judicial realizada por la Fiscalía de conocimiento, en la cual acerca del arma artesanal de dijo “se inspecciona el changón artesanal que portaba el interfecto al momento de los insucesos, observando que presenta fuerte olor a pólvora y el cartucho que porta se encuentra disparado con rastros de pólvora en su interior”4. Igualmente constan las versiones rendidas por los Agentes de Policía involucrados, en las que dan cuenta de cómo sucedieron los hechos manifestando el Sargento Segundo Henry Martínez Herrera, que sobre las 7:30 pm del día 22 de agosto del año 2003 “informan en la guardia que dos jóvenes y una dama llegan informando que por la carrera 40 entre calles 58B y 58C hay tres sujetos sospechosos y que se les veía que portaban armas de fuego, informa el comandante de 2 Fl. 18 del cuaderno 1. 3 Fls. 12 a 17 del cuaderno 2. 4 Fl. 75 del cuaderno 2.

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) guardia de este hecho a la patrulla de turno quién a las 7:35 de la noche sale a conocer del caso. Posteriormente aproximadamente a las 7:45 de la noche, reporta la patrulla de turno que tiene indicativo de Verde 5-1 que tiene ubicado a los tres sospechoso y me solicita apoyo para efectuar el procedimiento de requisa, yo me aproximo a la dirección indicada, cuando la patrulla 5-1 reporta que los sospechosos huyeron por un mangón, (…) sitio en el cual nos encontramos de frente con uno de los sospechosos, el cuál sacó del cinto un arma de fuego (…) yo lo perseguí corriendo, pero él me saco cierta ventaja, cuando llegué a la carrera 41A con calle 57A, escuché varios disparos (…) momentos en que yo hice desde la parte posterior de la camioneta un disparo hacia los disparos provenientes hacia nosotros, momentos más tarde observamos a una persona de tez morena con camiseta clara tendido en la calle o en la vía pública”5. Lo anterior reiterado en las declaraciones rendidas por los Agentes Edward Guerrero Cuellar y Gabriel Tascon Beron6 quienes también participaron en los hechos. Posteriormente, durante el proceso penal adelantado contra estos Agentes de Policía, el Juzgado Ciento Cincuenta y Ocho de Instrucción Penal MilitarValle del Cauca realiza las diligencias de indagatoria en el año 20047 a los Policías quienes entregan las mismas versiones dadas ante la Fiscalía General en el momento en el que sucedieron los hechos, corroborándose así

que esa fue la manera como sucedieron los mismos, es decir ofrecen las diligencias desarrolladas certeza de que así pasaron las cosas y que el actuar de los Agentes de Policía fue en aras de una legítima defensa, pues al verse atacados mediante disparos por los sospechosos que huían de ellos, no tenían mas remedio que repeler el ataque del que estaban siendo víctimas, haciendo uso de sus armas de dotación oficial, entendiéndose así la no existencia de una desproporción entre los elementos utilizados por los sospechosos y los usados por la Policía Nacional; de lo cual tampoco se entiende que se halla producido un exceso en el uso de la fuerza por parte de los Agente de Policía involucrados en este proceso. 5 Fls. 64 a 66 del cuaderno 2. 6 Fls. 67 a 70 del cuaderno 2. 7 Fls. 105 a 116 del cuaderno 2.

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) Durante el proceso administrativo llevado en Primera Instancia, de los testimonios8 rendidos al interior de este, nada dan cuenta los testigos de cómo sucedieron los hechos o que lo narrado por los Agentes de Policía involucrados no fuera cierto, o que ellos hayan sido testigos presenciales de los hechos, tan solo se refiere al tema la señora Piedad Viafara Mina9, la cual dijo que en efecto los Policías habían disparado contra los sospechosos hiriendo a Carlos Wilmar Mosquera López, que de acuerdo con su dicho

uno de los Agentes involucrados la amenazó de muerte cuando ella había salido a ver de que se trataba el escándalo que se escuchaba en la calle y fue testigo de cuando subieron al joven a la patrulla para ser trasladado hacía el Hospital para que fuera atendido dada la gravedad de sus heridas; testimonio este que no fuera reiterado por nadie más, y que finalmente no ofrece mayores detalles de los sucesos del 23 de agosto de 2003. De lo anterior, lo que puede concluirse es que si bien el joven Carlos Wilmar Mosquera López de acuerdo a lo reconocido durante el proceso recibió disparos por parte de los Agentes de Policía cuando al percatarse de su presencia emprende la huída, y según consta acciona en contra de los mismos su arma de tipo artesanal, produciéndose en medio de la noche un intercambio de disparos; así que se pueda hablar de la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad como es la legítima defensa que se reafirma con lo dicho anteriormente; pues se sabe que el arma se accionó y que de acuerdo a lo asegurado por los Policías investigados fue por parte del occiso, sin que dichas versiones se encuentren rebatidas a lo largo del proceso o se vea prueba alguna que permita concluir lo contrario. Respecto de la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad, el Consejo de Estado en diversa jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera: 8 Fls. 286 a 288 y 302 a 304 del cuaderno 2. 9 Fls. 297 a 299 del cuaderno 2.

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) “Los elementos que configuran la legítima defensa deben quedar debidamente acreditados en el proceso, bajo el entendido de que el arma de fuego utilizada por el agente de la Policía Nacional, Audiver Naranjo Negrete, era el único medio posible para repeler la agresión de Luis Mario Muñoz Betancur, quien, el día de los hechos, se encontraba en estado de embriaguez, y en una actitud desafiante y agresiva esgrimía una peinilla contra las personas que se encontraban en el lugar o, dicho de otra manera, que no existía otro medio o procedimiento viable para ejercer una adecuada y legítima defensa. También debe quedar claro, que la respuesta armada desplegada tenía como propósito único y exclusivo repeler el peligro y la agresión de la cual fue víctima el agente estatal, y que dicha defensa no constituyó una reacción indiscriminada. Finalmente, debe quedar establecida la coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a los miembros de la Fuerza Pública. El material probatorio valorado muestra que las lesiones que sufrió Luis Marino Muñoz Betancur obedecieron a su propia culpa, pues se encuentra acreditado que la víctima agredió al agente estatal con un machete, y que éste no tuvo alternativa distinta que hacer uso de su arma de dotación para defenderse del ataque y para proteger la vida de las personas que se encontraban en el lugar, pero previamente a ello, el agente estatal reconvino al agresor con el

propósito de que se despojara del arma, e incluso hizo un disparo al aire; sin embargo, tales medidas, lejos de disuadir a Luis Marino, lo tornaron más agresivo, a tal punto que le lanzó varios peinillazas al agente Naranjo Negrete, viéndose éste obligado a defenderse con su arma de dotación, ya que éste era el único recurso del cual disponía.”10 De igual manera en sentencia del 13 de noviembre de 2008. Radicado:

16741. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar, el Consejo de Estado dijo que: “La Sala también ha considerado que cuando la fuerza pública causa un daño con un arma de dotación oficial en actos propios del servicio y como parte de una operación de represión del delito, dichos asuntos deberán gobernarse bajo el régimen de responsabilidad subjetiva, bajo el título de imputación de falla probada del servicio y frente a quien es sujeto de tal operación, porque en estos eventos, aunque la actividad sigue siendo riesgosa, prima la misión de las autoridades públicas de preservar la seguridad y tranquilidad ciudadanas, como cuando las víctimas ejercen la misma actividad, y hacen uso de las armas de fuego en contra de las fuerzas del orden, la responsabilidad por dicho título de imputación se configura si la respuesta dada por la fuerza pública resulta desproporcionada al ataque recibido. Además, la Sala, 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 03 de febrero de 2010. Radicado:

17834. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

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IUS 2010-260300 Reparación Directa. 76001233100020030496801 (38224) en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; y dado que en ciertos supuestos la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.” Lo anterior, permite concluir que si bien existe un daño antijurídico como consecuencia de la muerte de Carlos Wilmar Mosquera López, la misma no le es atribuible a la Institución demandada pues los agentes se encontraban en cumplimiento de sus funciones legales, actuando bajo legítima defensa con lo cual se produce un rompimiento del nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la Administración, por lo cual la misma no es responsable por los hechos relatados. Ahora bien, dado que no se encuentran comprobados los elementos constitutivos de la falla del servicio y por ende la responsabilidad en cabeza de la demandada, no se hace viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda en lo que se refiere a los perjuicios tanto materiales como morales que solicitaron los demandantes. Finalmente con justificación en lo anterior esta Agencia del Ministerio Público, le solicita de manera respetuosa al H. Consejo de Estado se considere confirmar el fallo de primera instancia, pues en el caso de estudio no se encuentra determinada la existencia de un daño antijurídico, ni probados los hechos que sustentan la demanda ni el nexo causal entre ellos; lo que lleva a determinar que no existe fundamento para endilgar responsabilidad al Estado. En los términos anteriores esta Procuraduría Delegada deja a consideración

de la Honorable Corporación el presente concepto, en el que se pide se confirme el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 10 de septiembre de 2009. Del señor Consejero,

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WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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