PGN - Documento 201605012125481

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 17 de junio de 2010 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-113

Acción Contractual 250002326000200800553 01 (38338)

Actor: Instituto Colombiano de Geología y Minería Ingeominas

Demandado: Andres Rendle Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se confirme la sentencia impugnada, con fundamento en lo siguiente: ANTECEDENTES. 1-. El Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS -, a través de apoderado, presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra el señor Andrés Rendle, a fin de que se le reconozca las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del Contrato de Concesión No. GD6-121 para la exploración y Explotación de un yacimiento de Minerales de Oro y 250002326000200800553 01 (38338)

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 sus concentrados celebrados entre el Instituto y el señor Andrés Rendle, al presentarse una infracción a las normas contenidas en la Ley 685 de

2001. 2-. Que se declare la nulidad de la inscripción del Contrato de Concesión No. GD6-121 del Registro Minero Nacional. 3-. Que se ordene la desanotación de la inscripción del contrato de

Concesión No. GD6-121 del Registro Minero Nacional. Con fundamento en el hecho de que el Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio de sus funciones legales, expidió la Resolución 333 de 11 de septiembre de 2008, con el objeto de delimitar un Área de Reserva Especial y derogar la Resolución 424 de 2007, para así “adelantar proyectos que propendieran por el desarrollo de la actividad minera, el aprovechamiento racional de los recursos naturales no renovables y el bienestar socioeconómico de la población vinculada tradicionalmente a dicha actividad” en el Municipio de Suárez - Cauca, la cual presenta superposición con el área correspondiente al Contrato de Concesión Minera No. GD6-121. En aplicación del principio constitucional que establece que el interés general prima sobre el particular, el Contrato de Concesión Minera No. GD6121, desconoce lo dispuesto por los artículos 58 de la Constitución Política, 1 y 31 de la Ley 685 de 2001, lo cual configura una causal de nulidad y faculta a la Administración de conformidad con lo preceptuado por el artículo 289 de la Ley 685 de 2001, a iniciar la acción de nulidad, en las condiciones y con los términos señalados en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los cuales se encuentran en consonancia con las disposiciones contenidas en el Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que contempla

las causales de nulidad de los contratos que celebre la administración, entre ellas, cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. El Contrato Único de Concesión No. GD6-121 esta viciado de nulidad, por haberse celebrado sobre un área con vocación de zona de reserva especial de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 del Código de Minas. 2-. El señor Andrés Rendle - a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en que el área del objeto del contrato no coincide con el área de la Reserva Especial Suárez, además en el acto de registro de la Resolución 333 de 2008, con fecha de 30 de septiembre de esa 2 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 anualidad, INGEOMINAS dejó la siguiente especificación: “Delimitar como área de reserva especial para oro y metales preciosos, cuya inscripción se realizó para cada área delimitada así: A-B-C,Y D., se entienden excluidas del área las que correspondan a títulos mineros vigentes otorgados o reconocidos (artículo 31 del Código de Minas)”. Una de las áreas que no fueron ni podían ser afectadas por la Reserva Especial de Suárez delimitada por la Resolución 333 de 11 de septiembre de 2008 es, precisamente, el área objeto del contrato de Concesión Minera GD6-121, título minero registrado el 19 de mayo de 2008, antes del Registro de la creación de la Reserva Especial. 3-. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sub sección B,

negó las pretensiones por considerar en síntesis, que no hay lugar a declarar la nulidad del contrato en mención por las siguientes razones: Según lo dispuesto en el artículo 289 de la Ley 685 de 2001, para solicitar la declaratoria de nulidad de un contrato de concesión minera, se deben observar las condiciones y requisitos señalados en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. La causal invocada por el apoderado de la entidad es la consagrada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que, los contratos son nulos cuando se celebran contra expresa prohibición constitucional o legal, no siendo esta la realidad fáctica que rodeo la celebración del contrato, porque fue con posterioridad a la inscripción del mismo en el registro, que el Ministerio de minas y Energía profirió la Resolución 333 de 11 de septiembre, mediante la cual delimitó como área de reserva especial, la entregada en concesión al señor Rendle, la cual no podía ser afectada por la existencia del título minero. 4-. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el a quo, argumentando: “La Resolución No. 333 de 11 de septiembre de 2008, dispuso en su “artículo Primero. Delimitar como área de reserva especial para oro y metales preciosos un área de 1976 hectáreas y 417,12 metros cuadrados, 3 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 con el objeto de adelantar estudios geológicos – mineros y desarrollar proyectos mineros estratégicos para el país, los siguientes polígonos (…)”

El área correspondiente al contrato de Concesión Minera No. GD6-121, presenta superposición en la zona de reserva especial de Suárez – Cauca, delimitada mediante Resolución No. 333 de 2008 expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Teniendo en cuenta los hechos anotados, parte del área del Contrato de Concesión aquí demandado, se encuentra ubicada en la zona de Reserva Especial de Suárez, Departamento del Cauca, la cual venía siendo objeto de delimitación y estudios geológico – mineros, con anterioridad al otorgamiento del contrato GD6-121, tal como se determina con la expedición de la Resolución 424 de 13 de noviembre de 2007 emitida por el Ministerio de Minas y Energía, las diferentes visitas técnicas realizadas al área, el establecimiento de coordenadas cálculos, mapas y demás actuaciones efectuadas por el referido Ministerio. Si bien es cierto, el Contrato de Concesión Minera GD6-121 hoy se encuentra inscrito en el Registro Minero Nacional, produciendo los efectos jurídico y legales correspondientes, también lo es que, el área de Reserva Especial de Suárez – Cauca, declarada por el Ministerio de Minas y Energía, tuvo como finalidad propiciar el cumplimiento de los fines contenidos en el Artículo 1 de la Ley 685 de 2001. Tal situación no puede desconocerse si observamos la aplicación del principio constitucional que establece que el interés general prima sobre el particular, máxime cuando el objeto que instó al Ministerio de Minas y Energía, a la declaratoria de la Zona de Reserva Especial anotada, fue precisamente el de garantizar a una comunidad minera el desarrollo de

proyectos mineros especiales y su puesta en marcha, estando de por medio, el interés general de una comunidad artesanal cuyo sustento económico depende única y exclusivamente de la explotación minera en dicha zona Por consiguiente, mi representada considera que el Contrato Único de Concesión No. GD6-121 esta viciado de nulidad, por haberse celebrado sobre un área con vocación de zona de reserva Especial de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 31 del Código de Minas. (…)”. EL CONCEPTO El problema jurídico a resolver es determinar si al suscribir un contrato de concesión Minera sobre determinado terreno durante el periodo en que se realizan los estudios para delimitar una Zona de Reserva Especial que incluye el terreno del contrato, este queda afectado de nulidad por vulnerar normas consagradas en la Constitución y la Ley. 4 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806

Especialidad del Código Minero: Mediante la Ley 685 de 2001, el Congreso expidió el Código de Minas, a fin de regular los aspectos relacionados con la actividad minera, el cual tiene el carácter de norma especial, que excluye la aplicación de otras normas, salvo que remita expresamente a ellas, como por ejemplo el Estatuto Contractual contenido en la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones1.

El Estado Colombiano es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, y los particulares sólo pueden acceder a su exploración y explotación si el Estado les otorga un título minero, que en la actualidad se denomina contrato de

concesión minera, y no concede la propiedad del subsuelo. El contrato de concesión minera2 le otorga derechos al concesionario3, tales como, el de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos; esto es, que en el contrato, se señala un territorio demarcado por unos linderos donde el concesionario puede ejecutar como derecho el objeto del título minero, explorar y explotar los minerales hallados dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código de Minas y se impone correlativamente la obligación al Estado de respetar el territorio que se ha otorgado para ejercer la actividad minera. El contrato en mención, como todos los contratos que celebran las entidades estatales, es solemne4, esto es, debe constar por escrito, ser redactado en español y para su perfeccionamiento y prueba debe inscribirse en el Registro Minero Nacional. La parte actora, argumenta en su recurso que antes de la suscripción del contrato de concesión minera con la parte demandada, el Ministerio adelantó acciones 1 Ley 685 de 2001. Artículo 53. Leyes de contratación estatal. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga

remisión directa y expresa. 2 Ley 685 de 2001, Artículo 45. 3 Ley 685 de 2001. Artículo 58 4 Ley 685 de 2001. Artículo 5 5 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 correspondientes para establecer un área de Reserva Especial a fin de beneficiar la comunidad minera del Municipio de Suárez – Cauca, no obstante, durante el periodo en que se realizó dicho trámite se firmó el contrato con la parte demandada y esta lo inscribió en el Registro Minero Nacional, razón por la cual está afectado de nulidad al vulnerar normas constitucionales relacionadas con la primacía del interés general sobre el particular. Para sustentar su argumento recurre a la causal de nulidad señalada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, normatividad que al tenor de lo expuesto en la Ley 685 de 2001 no es aplicable a los contratos mineros, máxime si se tiene en cuenta que la nulidad afecta el requisito de validez del contrato de concesión, en la medida en que tiene como objetivo atacar la cualidad de adecuación jurídica del contrato al ordenamiento jurídico. Por consiguiente al no encontrarse la causal de nulidad alegada por la parte actora consagrada como uno de los fundamentos para atacar la validez del contrato de concesión minera, no le es posible al operador jurídico declarar dicha nulidad por la falta de normatividad o sustento jurídico. Tampoco se encuentra entre las causales señaladas para incoar la acción de nulidad

del contrato de concesión, el hecho de que este se celebre y perfeccione durante el trámite para delimitar un área de Reserva Especial sobre el mismo territorio que versa el primero. Perfeccionamiento del contrato de concesión minera. Como ya se expuso el contrato de concesión minera se perfecciona con la inscripción en el Registro Minero, actuación que en el sub examine adelantó el concesionario Andrés Rendle el 19 de mayo de 2008 en relación con el contrato GD6-121. Así mismo, el contrato de concesión minera antes mencionado tiene como objeto la exploración y explotación de minerales de oro y sus concentrados en un área delimitada por los linderos contenidos tanto en el contrato como en el Certificado de Registro Minero, ubicada en el Municipio de Suárez Cauca. 6 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 El contenido de dicho contrato es de obligatorio cumplimiento para las partes, en lo que se refiere a la ejecución, interpretación, terminación o liquidación quedando sujeto a la Constitución, Leyes, Decretos, Acuerdos, Resoluciones, Reglamentos o a cualquier otra disposición emanadas de las autoridades competentes colombianas5, no obstante, las normas aplicables son las que se encuentren vigentes al momento del perfeccionamiento del contrato, esto es, que las condiciones contractuales de estos no pueden ser modificadas por normas expedidas con posterioridad. Las normas que han regulado a lo largo de la historia las actividades mineras han respetado siempre los títulos mineros que se encuentren vigentes al momento de su

expedición y la Ley 658 de 2001, actual Código de Minas, no es la excepción; por ello, siempre que se profiere un acto administrativo o se celebra un nuevo contrato se excluye del área delimitada en cada uno de ellos, los territorios que correspondan a otros títulos mineros otorgados o reconocidos con anterioridad. Como se puede observar la Resolución No. 333 de septiembre 11 de 2008, no es la excepción a la regla antes expresada, de allí que el parágrafo del artículo 1, expresamente excluye del área delimitada como Área de Reserva Especial para oro y metales preciosos, las que correspondan a títulos mineros vigentes ya reconocidos u otorgados. Como ya se manifestó el contrato GD6-121, fue inscrito en el Registro Minero el 19 de mayo de 2008, esto es, que para la fecha de la expedición de la Resolución No. 333 de septiembre 11 de 2008, ya era un título minero debidamente perfeccionado, que no puede ser afectado por la Resolución mencionada en lo que se refiere a sus linderos en la medida en que ella misma reconoce que dichos títulos están excluidos de su delimitación. Al estar debidamente perfeccionado el contrato de concesión contenido en el Título minero GD6-121, el área delimitada en él se encuentra excluida de forma expresa del área demarcada por la Resolución 333 de septiembre de 2008, y en consecuencia este argumento hace que carezca de fundamento la causal de nulidad alegada por la parte actora. 5 Cláusula vigésima primera del contrato de concesión minero

7 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 Primacía del interés general sobre el particular. Si bien es cierto, el interés general prima sobre el particular, también lo es, que para la aplicación de este principio se debe tener en cuenta que los derechos fundamentales de los particulares constituyen una limitante en su aplicación porque su protección hace parte del interés general6. El señor Andrés Rendle, adquirió mediante el contrato de concesión minera GD6121, y de conformidad a la normatividad contenida en el Código de Minas, el derecho a explorar y explotar los minerales que se encontraran en el territorio específicamente delimitado en el contrato, derecho de exploración y explotación que adquirió la connotación de derecho fundamental protegido por la Constitución Política en la medida en que se obtuvo con arreglo a las normas que regulan la materia. El artículo 58 de la Constitución Política, garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, situación que se cumple en el caso del contrato de concesión minera suscrito entre las partes hoy en conflicto en razón a que para la concesión de los derechos de exploración y explotación las partes en su celebración cumplieron las condiciones señaladas en el Código de Minas, y aunque si bien el derecho al que se refiere el contrato no es de propiedad privada porque la propiedad del subsuelo es del Estado, es de anotar, que el contrato de concesión contiene un derecho obtenido de conformidad con las reglas que regulan la materia y por ello, a juicio de esta de esta Agencia del Ministerio Público,

dicha garantía al derecho de propiedad privada también se extiende al derecho a la exploración y explotación concedido mediante el contrato de concesión minera al señor Andres Rendle Si bien es cierto, el artículo 58 de la Constitución Política señala que el derecho a la propiedad privada debe ceder al interés público o social por la función social asignada a ella, también lo es que se debe tener en cuenta que para su afectación se requiere de la expedición de una norma, y en el sub examine, la afectación de este derecho 6 Corte Constitucional, sentencia 251 de 11 de abril de 2002, M.P. Eduardo Montealegra Lynett y Clara Ines Vargas Hernández. “El principio de prevalencia del interés general permite preferir la consecución de objetivos comunes sobre intereses particulares, siempre y cuando el interés particular no se encuentre amparado por un derecho constitucional. Y es que debe entenderse que el respeto de esos derechos constitucionales es un componente integrante del interés general”. 8 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 no se ha realizado por la expedición de una ley ni por autorización de ella ni siquiera por el acto administrativo expedido por el Ejecutivo mencionado por la parte actora, porque este último expresamente excluye en su aplicación a los territorios que hacen parte de títulos mineros expedidos con anterioridad. En el sub examine no se encuentra acreditada la norma que por razones de interés general haya limitado el derecho de interés particular concedido a través del contrato de concesión minera al señor Andrés Rendle para la exploración o explotación de minerales en el territorio previamente delimitado en el contrato.

Esta Delegada no puede desconocer que las normas contenidas en el Código de Minas son enfáticas al establecer el respeto de los títulos mineros otorgados bajo la vigencia de una ley, en el sentido en que dicha ley será la que lo regule durante toda su existencia; reafirmando de esta manera la tesis de que los títulos mineros no son modificados por los actos administrativos del Ejecutivo ni con ellos se vulneran los derechos concedidos a los particulares. La parte recurrente sostiene que se debe otorgar la nulidad del contrato por la primacía del interés general sobre el interés particular, en la medida en que la Resolución 333 de septiembre 11 de 2008, tiene como objetivo el propender “por el desarrollo de la actividad minera, el aprovechamiento racional de los recursos no renovables y el bienestar socioeconómico de la población vinculada tradicionalmente a dicha actividad”, en el Municipio de Suárez Cauca, y el contrato esta destinado a cumplir el interés particular del concesionario, sin embargo, es de resaltar que la Resolución en mención no impone una limitación al derecho de exploración y explotación concedido al señor Andrés Rendle mediante el contrato de concesión, sino que por el contrario, lo reconoce al manifestar el respeto a los títulos preexistentes a su expedición, en lo que se refiere al territorio previamente delimitado, y por esta razón no es factible proferir una sentencia contraria a la emitida por el Tribunal de primera instancia. Es de recordar que las causales de nulidad por ser circunstancias que afectan la validez del contrato deben ser señaladas de forma taxativa por la ley, porque unas,

generan nulidad absoluta y otras, nulidad relativa, y estas últimas pueden ser saneadas por las partes contrario a lo que sucede con las primeras. 9 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806 Por consiguiente las causales de nulidad para ser invocadas por las partes y aplicadas por los operadores judiciales deben formar parte de la normativa aplicable a los contratos de concesión minera; y revisadas las causales exhortadas por la parte actora para lograr el reconocimiento de sus pretensiones, se verifica que dichos argumentos no hacen parte de las normas aplicables a la materia. Corolario de lo expuesto, el criterio de esta Delegada es que la sentencia de primera instancia merece ser prohijada por la Sala de Decisión. Del señor Consejero, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 250002326000200800553 01 (38338) 5aCdeE/WRO/Almv IUS2010-180806