PGN - Documento 201605012126165

Expediente 33684 (00836)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 124 /2007

Bogotá, D.C. 28 de junio 2007 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso No 33684 (2500023260002002 00836 01)

Acción Contractual Actor: Radiotrónica S.A – hoy Avansit S.A. Sucursal Colombia en Liquidación

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 59 de la ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción consagrada en los artículos 85 y 87 del C.C.A., LA SOCIEDAD RADIOTRONICA S.A. SUCURSAL DE COLOMBIA hoy AVANSIT S.A., a través de apoderado judicial, instauró demanda contra LA EMPRESA DE TELECOMUNCIACIONES DE BOGOTA - ETB, formulando las siguientes solicitudes de declaraciones y condenas, que a su turno fueron aclaradas y precisadas en la adición de la demanda (fl 162 a 407 c. ppal) “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones 12.184 de 19 de enero y 12.187 de 25 de enero de 2000, proferidas por el Presidente de la ETB, actos

administrativos mediante los cuales se decretó la caducidad administrativa de contrato número 4200000855, suscrito el 25 de marzo de 1999 entre la Empresa y RADIOTRONICA S.A., y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

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Expediente 33684 (00836) SEGUNDA.- Que, así mismo, se declare la nulidad de la Resolución número 12.200 proferida por el representante legal de la ETB el día 17 de abril de 2000, por la cual se confirmó en todas sus partes la decisión de que trata la pretensión anterior. TERCERA.- Que consecuencialmente la ETB debe restablecer plenamente los derechos de RADIOTRONICA S.A., e indemnizar todos los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos entre otros por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, los perjuicios materiales y los sufridos en el “good Will” o buen nombre empresarial. CUARTA.- Que se declare la nulidad de las resoluciones distinguidas con los números 12.151, 12.164 y 12.179 de fecha 7 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 1999 respectivamente, mediante las cuales se impuso a RADITRONICA S.A., multas por supuestos incumplimientos contractuales. QUINTA.- Que consecuencialmente la ETB debe restablecer los derechos de RADIOTRONICA S.A., e indemnizar los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros, por los daños directos e

indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, los perjuicios materiales y los sufridos en el “good Hill” o buen nombre empresarial. PRETENSION SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES TERCERA Y QUINTA ANTERIORES.- Que se ordene el reintegro al contratista de los dineros que le fueron descontados durante la liquidación del contrato, por concepto de las sanciones cuya nulidad se pretende, junto con los intereses comerciales moratorios correspondientes. SEXTA.- Que se declare que los descuentos realizados a RADIOTRONICA S.A., por concepto de “multas adicionales”, son improcedentes y que se ordene, consecuencialmente, su restitución, junto con los intereses comerciales moratorios correspondientes. SEPTIMA.- Que se declare que la ETB incumplió el contrato No 4200000855 del 25 de marzo de 1999 celebrado con RADITRONICA, para la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de redes telefónicas primarias y secundarias en la ampliación general de centrales telefónicas, ampliaciones menores, acometidas de redes e instalaciones de abonados. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SEPTIMA.- Que se declare que durante la ejecución del contrato No 4200000855 de 25 de marzo de 1999 celebrado entre la ETB y RADIOTRONICA S.A., ocurrieron circunstancias imprevistas e imprevisibles que no eran imputables al contratista, que determinaron el rompimiento de la ecuación técnica, económica y financiera del contrato. OCTAVA.- Que consecuencialmente se condene a la ETB a indemnizar los perjuicios

causados con razón o con ocasión de sus incumplimientos contractuales, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, y/o a restablecer los derechos patrimoniales de RADIOTRONICA S.A., afectados con ocasión del rompimiento de la ecuación económica, técnica y financiera del contrato 4200000855. NOVENA.- Que consecuencialmente se ordene incluir en la indemnización o restablecimiento a que hace referencia la pretensión SEPTIMA anterior, aquellas sumas de dinero que compensen completamente los efectos económicos, técnicos y financieros sufridos por RADIOTRONICA S.A., por las modificaciones unilaterales del objeto contractual. DECIMA.- Que el monto indemnizatorio y/o la compensación total decretada por el Tribunal debe corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo, y debe así mismo incrementarse con los correspondientes intereses comerciales causados hasta la fecha de la presentación de la presente demanda y los que se acusen hasta la fecha de la sentencia, a la tasa señalada por el artículo 884

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Expediente 33684 (00836) del Código de Comercio, o la tasa que el Tribunal considere que debe aplicarse. DECIMAPRIMERA.- Que se liquide judicialmente el contrato 4200000855 de 25 de marzo de 1999, y en dicha liquidación se incluyan las indemnizaciones y/o compensaciones que resulten a favor de RADIOTRONICA S.A., de acuerdo con lo solicitado y/o probado

durante el proceso. DECIMASEGUNDA.- Que la ETB debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta días contados a partir de la fecha en que esta providencia sea notificada. DECIMATERCERA.- Que la ETB pagará a favor de la demandante intereses comerciales sobre la cantidad liquida reconocida durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después en los términos del artículo 177 del C.C.A. DECIMACUARTA.- Que se condene a la ETB al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine el H. Tribunal” 1.2 Las pretensiones se basan, fundamentalmente, en los siguientes hechos: Antecedentes, perfeccionamiento y desarrollo del contrato de construcción de redes de telecomunicaciones No 4200000855 entre la ETB y RADIOTRONICA, hasta su liquidación final el 20 de diciembre de 2000. En el segundo semestre de 1998, la ETB presentó a concurso público la licitación No VP 002 de 1998, para la construcción de redes de telecomunicaciones que se desarrollaría principalmente en las centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda. Que el pliego de condiciones (cláusula 4.3) dividía las obras en 4 grupos: 1) ampliación de canalizaciones; 2) ampliación de redes primarias; 3) acometidas, y 4) instalación de abonados. Que el 13 de octubre de 1998 Radiotrónica presentó su propuesta de contrato por un valor total final de la oferta de $11.342.987.058 pesos y 4.797.702 US$. De acuerdo con el objeto del contrato y para garantizar la viabilidad del mismo,

Radiotrónica presupuestó un promedio mensual aproximado de obra de $1.600 millones de pesos. Por los graves incumplimientos de la ETB, el volumen de obra nunca alcanzaría el previsto al contratar. El 10 de diciembre de 1998 la ETB comunicó a Radiotrónica la adjudicación del contrato. De acuerdo con el pliego de condiciones, el contrato debía suscribirse 8 días después de la adjudicación, esto es, el día 18 de diciembre de 1998. Sin

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Expediente 33684 (00836) embargo, por causas imputables a la ETB la celebración del contrato se retrasó hasta el 25 de marzo de 1999, es decir, 97 días después de lo previsto en el pliego. Que la ETB retrasó la firma del contrato porque los medios de públicos filtraron rumores falsos de que Radiotrónica sufría “debilidad financiera” y que le habían sido impuestas “varias multas” en la ejecución de otros contratos. Pero Posteriormente y de acuerdo con las afirmaciones de Radiotrónica, la Veeduría Distrital informó el 5 de febrero de 1999, que Radiotrónica cumplía todos los requisitos legales y que el contrato debía cumplirse. Con la excusa de dicho informe la ETB presionó a Radiotrónica para que formalizara un contrato de fiducia con la amenaza de no celebrar el contrato, lo cual fue aceptado por la sociedad demandante y se procedió a su suscripción. Celebración del contrato y los subsecuentes incumplimientos de la ETB. El contrato se suscribió el 25 de marzo de 1999, y la primera acta de inicio de los

trabajos se firmó el 12 de abril de 1999 (más de cuatro meses después de lo previsto en el pliego de condiciones), pero, como señalaba expresamente el acta y posteriormente reconocería de nuevo la ETB en el otrosí No 1 de 8 de noviembre de 1999, sólo podrían iniciarse las obras de instalación de abonados, actividad que no era primordial dentro del objeto del co9ntrato (un porcentaje del 2% sobre el total contratado). Que de acuerdo con el acta, las actividades relacionadas con ampliaciones generales, ampliaciones menores y acometidas no podían iniciarse porque la ETB todavía no había designando interventoría, lo cual finalmente se produjo el 8 de junio de 1999, aunque una vez más, no pudo llevarse a cabo el inicio de las mismas porque la ETB no cumplió su obligación de suministrar los planos de los proyectos que deberían realizarse. Esta obligación de suministro de planos de los proyectos a cargo de la ETB, se recoge en la condición 4.3 del pliego y en la pregunta 3.5 y 5.5 de la audiencia de aclaración. Se precisa que sin la entrega de los planos era imposible realizar el replanteo, que debía acordarse con la interventoría, solicitar las licencias de excavación y proceder al inicio de las obras, cuyos planos finalmente fueron entregados los días 22 y 24 de junio, y al día siguiente 25 de junio de 1999, Radiotrónica solicitó todas las licencias

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Expediente 33684 (00836) administrativas necesarias para iniciar los trabajos, las cuales fueron concedidas

entre los días 13 y 27 de septiembre de ese mismo año. Modificación unilateral por la ETB del objeto del contrato y las primeras amenazas de caducidad Se afirma por la actora que “sólo hasta el 8 de junio se firmó la segunda acta de inicio de obras por la vinculación de la interventoría en esa fecha, la ETB solamente suministró los planos de los proyectos entre el 22 de y 24 de junio, sin tener en cuenta que las licencias de excavación se solicitaron desde ese momento y se concedieron entre el 13 y 27 de septiembre de 1999. Que la ETB envió a Radiotrónica la comunicación No 848207, en la cual de forma sorprendente le manifestaba que estaba en trámite una evaluación de multas por atrasos en las obras y que, de no remediarse esta situación, podría declararse la caducidad del contrato. La ETB volvió a reiterar ese mismo mensaje el día 28 de septiembre de 1999, convocando a Radiotrónica a una reunión afirmando que graves retrasos “no pueden llevar a una paralización de la sobras que puede dar lugar a una eventual declaratoria de caducidad” y reiterando el anuncio de multas. Afirma, que mientras tanto la ETB procedía a modificar el objeto del contrato de forma evidente, pues, primero, decidió el 21 de junio de 1999 una “redistribución presupuestal”, determinando que las ampliaciones menores pasaban de representar el 25% al 60% y las ampliaciones mayores del 70% al 35%, y que dicho memorando no se comunicó a Radiotrónica sino sólo hasta el 9 de agosto. Segundo, la ETB sustituyó la ampliación general de Fontibón por la de Santa

Inés, suprimió la ampliación general de Puente Aranda el 15 de junio de 1999 y suspendió la ampliación General del Chicó el 14 de julio, ordenando detener la compra de materiales hasta que el proyecto fuera definido totalmente por la vicepresidencia técnica y la dirección de producción. Que el 7 de octubre de 1999, después de un exhaustivo estudio por la interventoría, los únicos retrasos que pudo certificar la ETB fueron los que dieron lugar a una multa de $22.373.512 de pesos, es decir, menos del 0.02% del valor de la obra. Mediante Resolución No 12.151, la ETB impuso una multa por retrasos

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Expediente 33684 (00836) en 18 proyectos menores, sobre un total de más de 1340 proyectos, frente a los cuales la multa resulta irrisoria. Que a pesar de las irregularidades detectadas en el informe, que supuestamente serviría para el inició del trámite de la caducidad, eran menores, el 13 de octubre de 1999, seis días después de la multa, la ETB se dirigió mediante comunicación 0974 a Radiotrónica para anunciarle la caducidad por el no pago de mano de obra y subcontratación generalizada. Que el 21 de octubre de 1999 Radiotrónica contestó a esas falsas imputaciones sobre subcontratación generalizada, la cual había sido aprobada por la interventoría y que había sido adoptada con el fin de ejecutar el contrato y manifestando que los atrasos en la obra habían sido ocasionados por las modificaciones unilaterales del objeto del contrato efectuadas por la ETB .

Afirma que la decisión de declarar la caducidad del contrato previamente comunicada los días 20 y 28 de septiembre no tenía marcha atrás aunque las obras ejecutadas sólo mostraban deficiencias leves y las graves imputables a la ETB. Segunda modificación del objeto contractual Expresa que la ETB se vio en la obligación de alcanzar un acuerdo de modificación del contrato, el cual se celebró el 8 de noviembre de 1999 por medio de Otrosí No 1, en el cual las partes acuerdan que el plazo de ejecución para todas las obras, salvo las de instalación de abonados vencería el 8 de junio de junio de 2000. Advirtió, que el objeto del contrato fue modificado en exclusivo interés de la ETB, situación que se corroboró con el otrosí. Destacó que, pese de lo pactado, el objeto seguía siendo indeterminado, toda vez que se dejo claro que “las cuales serán reemplazadas por otras ampliaciones de las siguientes”. Que, no obstante la falta de definición del objeto del contrato tras la modificación de 8 de noviembre, la ETB advirtió, pocos días después, el 25 de noviembre de1999, que del resultado de un informe dependía la declaración de caducidad del contrato, y a partir de ese entonces, la ETB incumple voluntariamente su

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Expediente 33684 (00836) obligación de entrega de proyectos con el fin de disfrazar una declaración de caducidad nula e improcedente. Que mediante Resolución 12.164 la ETB impone una segunda multa de $16.084.107 por incumplimiento del plan de manejo ambiental y atrasos en la ejecución de los trabajos.

Que como las causas de caducidad que alegaba la ETB eran imputables a la conducta de la misma empresa, el 3 de diciembre de 1999, Radiotrónica España contestó, señalando que los problemas de flujo de caja se debían a los retrasos en la entrega de proyectos por parte de la ETB, al cambio de objeto del proyecto, lo que provocó la compra de materiales que no habían podido ser utilizados inmovilizando buena parte de los recursos, y sobre todo, por la falta de pago de facturas por obras recibidas y completamente ejecutadas. Declaratoria de caducidad del contrato. El 19 de enero de 2000, la ETB profirió la Resolución 12184, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato, la cual fundamento en 1) la deficiencia en la programación y suministro de materiales; 2) la insuficiencia de recursos financieros e improveniente manejo de los mismos; 3) notoria desorganización administrativa y operativa del proyecto, subcontratación generalizada; 4) persistente incumplimiento frente a subcontratistas y proveedores; 5) reiteradas infracciones a las obligaciones del manejo del impacto ambiental; y 6) Otras causas más. Como consecuencia de la declaratoria de caducidad se le impuso una multa de $3.033.306.000 por concepto de cláusula penal. El 25 de enero de 2000, la ETB profirió una segunda Resolución complementando la del 19 de enero, en la cual ordenó el pago de sanciones, la terminación del contrato y el cambio de nombre de la aseguradora que se hacía cargo de las garantías. Contra las precitadas resoluciones Radiotrónica presentó recurso de reposición,

en el cual alego violación al derecho de defensa, falta de concurrencia de los requisitos para declarar la caducidad, análisis de las modificaciones del contrato y afectaciones a la ecuación económica financiera del mismo originada por la conducta de la ETB y sus incumplimientos contractuales, inexistencia de las causas alegadas para decretar la caducidad y excepción de contrato incumplido.

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Expediente 33684 (00836) El 17 de abril de 2000, la ETB dictó la Resolución 12.200, resolviendo negativamente el recurso de reposición, aclarando que las causas determinantes para la declaratoria de caducidad, fueron 1) los retrasos en la ejecución de las obras que llevarían a la paralización del contrato, 2) la subcontratación generalizada confirmando las precitadas resoluciones. Liquidación del contrato y la continuación de las obras. Señala que el 1 de agosto de 2000, la ETB propuso la liquidación provisional del contrato y unas bases para la liquidación definitiva que Radiotrónica aceptó sin perjuicio de la reserva expresa de acciones judiciales que en derecho le correspondía. Y que en dicha liquidación provisional se establece que sólo los proyectos recibidos a más tardar el 25 de agosto por la interventoría con observaciones menores serían recibidos por la Empresa. Como fórmula para fijar la cuantía de la cláusula penal se fijó el 30% del monto de obra ejecutada y las multas impuestas ascendieron a un total de $1.054.177.939, a pesar de que las impuestas durante el desarrollo del contrato sólo eran de $143.662.874,64. Sin

justificación alguna, la ETB impuso “multas adicionales” por valor de $910.515.064,36, y que en esta demanda se impugnan para su restitución. Que el 27 de octubre de 2000 se suscribió la liquidación final, la cual arrojó un saldo a favor de Radiotrónica de $3.474.607.163,45 a pesar de las multas, cláusula penal y otros conceptos. Afirma que el resultado de la liquidación a favor de la contratista refleja con claridad que si la ETB hubiera cumplido sus obligaciones contractuales y hubiera actuado de buena fe en la ejecución del contrato Radiotrónica sí que se encontraba en condiciones de finalizar el contrato. Por lo anterior insiste en que los motivos de caducidad alegados por la ETB son falsos. Incumplimientos contractuales de la ETB. Afirma que las resoluciones por las cuales se declaró la caducidad del contrato, deben ser declaradas nulas porque la ETB incumplió en forma grave las obligaciones contractuales adquiridas con Radiotrónica. Estos incumplimientos

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Expediente 33684 (00836) contractuales, y nunca la conducta de Radiotrónica, fueron las causas de los retrasos que la ETB imputó a la contratista para declarar la caducidad. En síntesis, describe los incumplimientos contractuales de la ETB, entre éstos, el plazo de celebración y ejecución del contrato pues se demoró en el inició de los trabajos, en la celebración del contrato, en la designación de la interventoría y en la entrega de planos; también incumplió sus obligaciones relativas al objeto del contrato al modificar de firma unilateral la distribución presupuestal que había sido

pactada por las partes, suprimir los proyectos principales objeto del contrato, y no entregar la totalidad de la obra pactada para ejecutas; como también sus obligaciones relativas la pago del precio del contrato, porque no pagó el anticipo en los términos pactados, retuvo y devolvió de forma injustificada facturas, y faltó al pago del precio de las obras recibidas y facturadas, además por no suministrar el personal suficiente para efectuar las labores en la mesas de prueba y en los distribuidores generales a fin de garantizar los rendimientos exigidos al contratista, lo cual impidió una aceleración mayor de los trabajos dado que esa empresa no contaba con la suficiente cantidad de personal para la realización de las pruebas. Rompimiento de la ecuación técnica, financiera y económica del contrato Al respecto aduce como hechos no imputables al contratista, que afectaron la ejecución de los trabajos: 1) demoras en la expedición de las licencias de excavación, que se demoraron mucho más de lo previsto en su trámite, a pesar de la actuación diligente del contratista; 2) Régimen excepcional de lluvias, durante los meses de octubre y noviembre de 1999, a pesar de lo cual el contratista solamente solicita le sean reconocidos 10 días de octubre y 7 días del mes de noviembre; 3) dos por mil, ello por cuanto estando en ejecución el contrato el Gobierno Nacional estableció un impuesto a las transacciones, conocido como 2X1000 que, naturalmente, no pudo incluir en su propuesta pero que si se vio obligado a pagar. Impugnaciones al acta de liquidación. Estima la actora que en el acta de liquidación se le impusieron multas por los

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Expediente 33684 (00836) retrasos en la entrega de los proyectos que tuvieron lugar, después de decretada la caducidad del contrato, además porque la ETB realizó un pago indebido en la facturación, en especial a lo que corresponde a los materiales incorporados después del 19 de enero de 2000, fecha en la cual se decretó la caducidad del contrato, con una tasa representativa que correspondía a ese día, situación que encuentra injusta e improcedente; pago de intereses sobre el anticipo, lo cual no estaba previsto en las condiciones contractuales; pago de la interventoría durante el plan de contingencia, pagos que le deben ser reintegrados, toda vez que ello no resulta atribuible a su responsabilidad; pago de la cláusula penal, dineros que le deben ser reintegrados. Valoró los perjuicios en los siguientes conceptos y cuantías: Por la declaratoria ilegal de la $32.282.473.451,51 caducidad Por la imposición ilegal de multas $1.149.774.567.43 Perjuicios por incumplimientos de la $3.819.804.840,39 ETB Compensación por concepto de $511.215.170,89 restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato TOTAL $38.106.876.771,45 1.3 Se invocaron en la demanda como fundamentos de derecho y disposiciones violadas los artículos 63, 1513, 1514, 1602, 1603, 1607, 1608, 1609, 1610, 1616,

1618 a 1629 del Código Civil; 822, 861, 863, 879 y 884 del Código del Comercio; 2, 3, 43, 44, 76 y 77 del Código Contencioso Administrativo; 3, 4, 5, 7, 8, 14, 15, 18, 23, 26, 27, 28, 32, 41, 50, 59 y 68 de la ley 80 de 1993, y Decreto 679 de 1994. 1.4 Admitida la demanda y previas las notificaciones de rigor, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES BOGOTA S.A. ESP, procedió a contestarla (fls 294 a 407 c. ppal). En cuanto a los hechos admitió algunos, y negó otros tantos. Se

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Expediente 33684 (00836) opuso a las pretensiones, al considerar que no existió un retraso en la firma del contrato imputable a la ETB, dado que ésta no podía desconocer circunstancias (como denuncias etc.) que comprometían el estado patrimonial de RADIOTRONICA; señala que ésta acepto celebrar un contrato de fiducia y que era un requisito necesario para el manejo del anticipo. Indicó que una vez aclaradas las dudas que se suscitaron sobre la situación financiera de la empresa contratista, se firmo el acta de iniciación de los trabajos el 12 de abril de 1999 y señaló que con esta acta se dio inicio a la instalación de abonados que se ajustó al contrato. Adujo que la interventoría se contrató el 3 de junio de 1999, una vez se definió la

suscripción del contrato de obra con Radiotrónica, así que no hubo retraso en su contratación. Afirma que una vez contratada la interventoría se firmó el acta de iniciación de los trabajos de ampliaciones mayores y menores el 8 de junio de 1999, con lo que se demuestra que ya se habían adelantado varias actividades para que eso fuera posible. Señaló que la ETB entregó los proyectos a ejecutar, de forma progresiva, desde el 22 de y 24 de junio de 1999, y que no existió un retraso en la expedición de las licencias pues se obtuvo una licencia global por zona, y que las comunicaciones que la ETB envió al contratista anunciando la imposición de multas y la eventual declaratoria de caducidad respondían a los atrasos de la sobras y los retrasos que se venían venir. Advirtió que la ETB, no modificó unilateralmente el objeto del contrato, ya que solamente introdujo una distribución presupuestal interna por el cambio de la ampliación de Fontibón por la de Santa Inés. Preciso que las modificaciones a las obras se ajustaban al contrato dado que se podían ir definiendo los proyectos de acuerdo con las necesidades, garantizándose el valor contratado y el recibo de excedentes de materiales, y que la ETB podía ordenar la construcción de obras en cualquier lugar de la ciudad no limitándose a las centrales del Chicó, Fontibón y Puente Aranda. Advierte que las aludidas modificaciones denunciadas por el contratista pierden fundamento con la firma del otrosi No 1, donde, de mutuo acuerdo, se instrumentalizan los cambios a

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las obras. Expresa que la ETB impuso fundamentalmente tres multas, debido al retraso de algunos proyectos menores de los 1340 entregados con corte a 13 de septiembre de 1999, y que la ETB inició el procedimiento para declarar la caducidad debido a los incumplimientos de Radiotrónica. A pesar de que el contratista había incrementado durante los últimos meses de 1999 su ritmo de ejecución y que se presentó una inyección de capital (por valor de $5.000.000.000), proveniente de la Casa Matriz, existían serios y fundados temores sobre la imposibilidad de cumplir con la entrega de las obras en los meses que faltaban para la terminación del contrato, lo que dio lugar a la declaratoria de caducidad. Afirma que la ETB, para declarar la caducidad, consideró la subcontratación de la totalidad del contrato, siendo que sólo estaba permitido una parte. Aduce que la ETB una vez declarada la caducidad, le informó al contratista que las obras en ejecución no se pagarían hasta cuando fueran finalizadas, y que luego de la declaración de la caducidad el contratista siguió ejecutando las obras en estado de avance, hasta su entrega, dado que a éste le convenía a efectos de recibir su pago y a la ETB para recibir obras terminadas y no inconclusas. Afirmó que la ETB devolvió en varias oportunidades las facturas que presentaba el contratista debido a que no cumplían con los requisitos exigidos.

Propuso como excepciones: Falta de jurisdicción y de competencia, en razón de la existencia de la cláusula compromisoria, contenida en el contrato 420000085 de 25 de marzo de 1999, lo

que implica que cualquier conflicto que surgiera entre la ETB y Radiotrónica, correspondía conocer de manera privativa a la justicia arbitral. Contrato no cumplido, la cual dirige contra las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y de declaratoria de incumplimiento de ETB. Ello por cuanto el contratista se comprometió a procurar los medios para la ejecución del contrato y al no haberlo hecho, liberó de la obligación correlativa de pago de la ETB. Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ETB. Advierte que el contrato

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Expediente 33684 (00836) no tenía fecha fija de celebración, adicionalmente las circunstancias que se evidenciaron respecto de la conducta de incumplimiento de Radiotrónica en otros contratos, provocaron el adelantamiento de investigaciones por parte de organismos de control del Distrito Capital de Bogotá, cuyas conclusiones se anexan, las que permiten inferir que si demora hubo en la suscripción del contrato no fue sino por obra de las circunstancias sobrevivientes de que sólo fue responsable la demandante, quien no puede prevalerse de su conducta en provecho propio. Afirma, que la ETB en cambio cumplió con sus obligaciones pactadas en el contrato. 1.5 Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección TerceraSubsección B, en sentencia de 11 de octubre de 2006, se pronunció en los siguientes términos: “PRIMERA.- DECLARESE que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Carlos Fernando Luna…

SEGUNDA.- DECLARESE no procedentes las excepciones propuestas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia niéguense las pretensiones de la demanda TERCERA: DECLARESE la nulidad de las Resoluciones 12.184 del 19 de enero, 12.187 del 25 de enero de 2000 y 12,200 del 17 de abril de 2000, proferidas por la ETB, actos administrativos mediante los cuales se decretó y se confirmó la caducidad administrativa del contrato número 4200000855, suscrito el 25 de marzo de 1999 entre la ETB y Radiotrónica. CUARTA.- DECLARESE la nulidad parcial de las resoluciones No 12.151 de octubre 7 de 1999, 12.164 de 30 de noviembre de 1999 y, No 12.179 de 31 de diciembre de 1999, mediante las cuales la ETB impuso multas a RADIOTRONICA S.A., conforme a

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Expediente 33684 (00836) lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. QUINTA.- DECLARESE improcedentes los descuentos realizados a RADIOTRONICA S.A., en la liquidación del contrato, por concepto de multas adicionales. SEXTA.- DECLARESE que la ETB incumplió el contrato No 4200000855 de fecha 25 de marzo de 1999 celebrado con RADIOTRONICA S.A, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. SEPTIMA.- ORDENASE a la ETB, la devolución a título de restablecimiento del derecho, las sumas retenidas por concepto de la cláusula penal pecuniaria y, multas la suma de CUATRO MIL

CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y

TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN