PGN - Documento 201605012126406

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 017/06

Bogotá, D.C., 26 de enero de 2006 Doctor

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Consejero ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. : EXPEDIENTE No. 050012331000 1999 01171 01 (27895)

ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA. ACTOR: UBALDO

MANUEL VILORIA TORRES Y OTROS DEMANDADO:

HOSPITAL CESAR URIBE PIEDRAHITA DE CAUCACIA Y

OTROS Honorable señor consejero: Esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público, en cumplimiento de la intervención que por ley le corresponde, dentro de la oportunidad legal, procede a emitir el respectivo concepto dentro del traslado especial, conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998.

I. ANTECEDENTES

1. UBALDO MANUEL VILORIA TORRES y TERESA ALARCÓN MANCERA, quienes obran en nombre propio y en representación de los menores de edad

YIMIS FERNANDO VILORIA ALARCÓN, ZOILA YANETH, WISTORNEL, YARLIS

2 Exp. 27895 MANUEL, ERLIN, LUDYS MARÍA y LEDYS YOLED VILORIA ALARCÓN, quienes ostentan la calidad de hermanos del directamente afectado, todos en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra el “Hospital César Uribe Piedrahita” de Caucasia (Antioquia) E.S.E.; Nación -Ministerio de Salud,

Superintendencia Nacional de Salud, y Dirección Seccional de Salud de Antioquia, para que se les declare responsables de los daños y perjuicios morales padecidos por el daño antijurídico causado a YIMIS FERNANDO VILORIA ALARCÓN quien quedó con graves secuelas, debido a la inadecuada y deficiente atención médica y hospitalaria que le fue prestada en noviembre de 1997, cuando acudió al mencionado centro hospitalario del Municipio de Caucasia, por presentar episodios febriles y cefalea progresiva. Como consecuencia de tal proceder solicitaron que se condenara a la demandada a pagar 100 smlv. para la víctima directa y para cada uno de los padres, y 50 smlv para cada uno de los hermanos a título de indemnización de los perjuicios morales; o en forma subsidiaria lo equivalente a 1000 y 500 gramos oro respectivamente; por el perjuicio fisiológico 100 smlv. o en su defecto 1000 gramos oro; por lucro cesante para el afectado la suma de $58’234.000 y por daño emergente la sumas de $109’255.000 para cada uno de los padres.

2. Las pretensiones se basan, fundamentalmente, en los siguientes hechos: Que por presentar el menor YIMIS FERNANDO VILORIA ALARCÓN un cuadro febril intermitente y cefalea progresiva, fue llevado hacía finales de noviembre de 1997 al Hospital Cesar Uribe Piedrahita de Caucasia, donde los galenos estimaron que no ameritaba ni hospitalización ni ningún tratamiento especifico.

Que el paciente continuó con los aludidos síntomas, por lo que el 9 de diciembre

de 1997 fue llevado nuevamente al centro asistencial, donde se le dejó en observación durante ocho días, al cabo de los cuales pese a no presentar mejoría fue dado de alta. Que el 25 de diciembre de 1997 el menor se agravó por lo que fue llevado hacia la media noche al referido Hospital Cesar Uribe Piedrahita, de donde fue remitido de inmediato al Hospital Universitario San Vicente de Paúl de la ciudad de Medellín, 3 Exp. 27895 donde por el diagnóstico que presentaba se dispuso su hospitalización, la que duró aproximadamente 4 meses. Que como consecuencia de la inadecuada, negligente y deficiente atención médica el menor YIMIS FERNANDO VILORIA ALARCÓN quedó con graves secuelas que lo incapacitan totalmente.

3. Notificado en debida forma el auto admisorio de la demanda, y surtido el traslado legal, el Ministerio de Salud, a través de apoderado la contestó, adujo que dicho ente no es el prestador del servicio de salud; propuso las excepciones de: Inexistencia de la Obligación y Falta de Legitimación en la Causa por pasiva.

Por su parte el apoderado del Hospital César Uribe Piedrahita se opuso a las pretensiones, adujo que el menor siempre fue atendido y tratado adecuadamente, que se había descartado por los médicos la presencia de meningitis, propuso como excepciones la de caducidad y culpa exclusiva de la víctima. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia igualmente se opuso a las pretensiones, como quiera que es una dependencia administrativa del Departamento de Antioquia, sin que preste directamente los servicios de salud,

ante lo cual propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de capacidad para actuar e ilegitimidad de la causa por pasiva.

4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, dictó sentencia el 15 de diciembre de 2003, mediante la cual señaló que no le cabe responsabilidad al Ministerio de Salud, ni al Servicio Seccional de Salud de Antioquia, como quiera que no les corresponde prestar directamente los servicios de salud, aunado a que el primero cumple labores de vigilancia, y el segundo no tiene personería jurídica.

Concluyó lo contrario frente al Hospital César Uribe Piedrahita del Municipio de Caucasia, comoquiera que tal centro prestó el servicio con un diagnostico errado, un tratamiento inadecuado, un mal manejo de la patología, lo que se traduce en la falta de atención del paciente por parte de los médicos tratantes; sin descontar que además se probó el daño padecido por el menor, quien reporta ceguera en 4 Exp. 27895 ambos ojos, disminución de la capacidad auditiva, cambios de comportamiento y otros trastornos como la carencia de funcionalidad de la mano derecha, acorde con lo dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. Por lo que condenó a la citada Empresa Social del Estado al pago de los perjuicios morales, en cuantía de 200 smlv. para la víctima directa (pese a que en la motiva aludió a 100 smlv) (fl.481); de 100 smlv. para los padres del afectado, y de 50 smlv. para los hermanos; además 200 smlv. como perjuicio fisiológico; y

materiales a favor del menor de $71’851.934 por lucro cesante (se advierte que en la demanda se solicitaron $58’234.000 –fl 24); y 100 smlv. por daño emergente, ante la dificultad de su cuantificación. (fls. 457 a 488 C.7).

5. Inconforme con el fallo el apoderado del Hospital César Uribe Piedrahita lo apeló para ante el Honorable Consejo de Estado. Adujo que se le prestó atención ambulatoria y en ella sólo fue posible prescribirle al menor los medicamentos que necesitaba, criticando la actitud de los padres, quienes no atendieron el tratamiento indicado por los galenos, lo que llevó a que fuera hospitalizado el 9 de diciembre, sin que para aquella fecha en el examen de punsión lumbar se observaran rasgos de la meningitis. Agregó, que los recursos del primer nivel de atención se distribuyen por el Ministerio de Salud, teniendo la obligación de velar por los preceptos constitucionales, que dicho Ministerio junto con la Dirección Seccional de Salud del Departamento no son simples vigilantes, pues son quienes deciden las condiciones de prestación del servicio, por lo que solicitó se les imponga a aquéllos la responsabilidad constitucional y legal que les corresponde.

6. Admitido el recurso, la actora solicitó fecha para llevar a cabo diligencia de conciliación, la cual se fijó para el 7 de octubre de 2004 (fl.516), no obstante, por solicitud del demandante se invocó el aplazamiento al existir ánimo conciliatorio de la Entidad Hospitalaria demandada (fl. 549); por su parte el Ministerio de la Protección Social allegó escrito en el que manifestaba no tener ánimo conciliatorio

(fl. 525). Señalado el 2 de diciembre de 2004 como nueva fecha para la conciliación (fl. 550), con fecha 1° de diciembre del mismo año se allegó escrito de conciliación 5 Exp. 27895 (sic.), el que es aclarado mediante memorial del 13 de julio de 2005 (fl. 581) en el sentido que se trató de transacción entre las partes y no de conciliación. Mediante auto del 22 de septiembre de 2005 el Consejo de Estado negó la solicitud de transacción, por no estar suscrita por quienes realizaron el acuerdo ni haberse hecho presentación personal.

7. Mediante auto del 24 de noviembre de 2004 el Consejo de Estado dispuso correr traslado a las partes por el término común de 10 días para que presenten sus alegaciones finales. Y el 6 de diciembre de 2005 los mandatarios judiciales de la parte actora y del Hospital César Uribe Piedrahita presentaron escrito de transacción (fls. 588 y 589)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Presupuestos procesales El Delegado encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resueltas de fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso, en relación con la falla médica y en el servicio que se invoca en la demanda. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen, las demandadas, como los demandantes, al ser éstos mayores de edad y estar los menores representados legalmente por los padres (art. 306

C.C.). Al momento de la presentación de la demanda (15 de abril de 1999 - fl.33 C.1) la acción no había caducado, pues la omisión y mal diagnóstico se produjeron en noviembre de 1997. 6 Exp. 27895 Legitimación de las partes Se aportaron al proceso copias auténticas tanto de las historias clínicas del directamente afectado, como de los registros civiles de nacimiento de la víctima y de sus hermanos (fls. 10 a 17 Ibídem), razón por la cual está acreditada la legitimación en la causa de éstos y de los padres. De la responsabilidad patrimonial de la Administración De manera reiterada y uniforme lo viene pregonando la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Carta Política de 1991, en su artículo 90, consignó la cláusula general de responsabilidad del Estado: “La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento en principios y normas constitucionales que protegen y garantizan los derechos y libertades de los asociados. Es así como el artículo 90 de la Carta Política de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, tanto a nivel contractual como extracontractual”. (Sentencia de 12 de noviembre de 1998; Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández; Anales, Tomo CLXVII, 4 trim, 2ap; pág. 82) Contexto dentro del cual, es el daño antijurídico la fuente de la responsabilidad estatal, independientemente de si la causa de mismo sea lícita o ilícita. Y sobre el

daño, nos dice la misma sentencia: “debe ser comprendido a partir del contexto axiológico y teleológico del Estado social de derecho, que propugna por un orden político, económico y social justo, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de los asociados. De aquí se deriva un principio que es esencial a todo Estado de derecho: la igualdad de 7 Exp. 27895 todas las personas frente a la ley, y uno de cuyo desarrollo es la igualdad ante las cargas públicas”. . . . “… el daño antijurídico equivale a la lesión producida a un interés legítimo, ya sea patrimonial o extramatrimonial, cuyo titular no está obligado jurídicamente a soportarlo; de esta manera se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizaba (sic) y objetivamente comprobable”.(Ibídem; pág. 82) A su vez la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas al establecer que para el reconocimiento de perjuicios -bien sean patrimoniales o moraleses necesario que éstos cumplan con tres requisitos fundamentales: En primer lugar, se exige que todo daño sea directo, es decir, que exista un adecuado y determinante nexo de causalidad entre el perjuicio y la conducta de la persona a quien se pretende es responsable. En segundo lugar, que todo perjuicio debe ser actual, lo cual descarta la posibilidad de resarcir perjuicios futuros. Y, en tercer lugar, el daño tiene que ser cierto, esto es, debe haber pleno

convencimiento de su existencia, se contrapone por tanto, al daño hipotético; la certeza del daño ha de fundamentarse en las pruebas aportadas o decretadas en el proceso, sin perder de vista, que la carga de demostrar los perjuicios, corresponde a quien solicita su reconocimiento. Así, la doctrina y jurisprudencia, al unísono, han predicado dos tipos de responsabilidad del Estado: la contractual y la extracontractual. A su vez, la responsabilidad extracontractual presenta dos regímenes diferentes: El objetivo, también llamado de “responsabilidad sin falta”, en el cual la causa puede ser lícita, pero el daño resulta “jurídicamente imputable al Estado”; y el subjetivo, en el cual el daño tiene como fuente una causa ilícita en el actuar del Estado. 8 Exp. 27895 De acuerdo con la norma constitucional antes citada, dos son los elementos indispensables para que se de la responsabilidad del Estado: El daño antijurídico y la imputación del mismo al Estado. Entonces, se reitera el problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en el artículo 90 de la Constitución Política, según el cual debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En tal sentido, ha de establecerse si existen los elementos previstos en esta disposición, para que surja la responsabilidad administrativa, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo. Trasladada la responsabilidad patrimonial del Estado al plano de la salud, se encuentra que el título de imputación emana de una falla en la atención y en el

diagnóstico por parte del servicio médico, consistente en la negligencia en tratar adecuadamente al paciente, dados los síntomas de fiebre y cefalea que presentaba el menor. Para la doctrina y la jurisprudencia, la responsabilidad médica se fundamentaba en la culpa probada. Así lo consignaron, por ejemplo, las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de marzo de 1940, publicada en la Gaceta Judicial, tomo XLIX, pág. 966; y la del Consejo de Estado del 27 de marzo de 1987, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo (Anales, tomo CXII, NOS. 493-494, 1er sem, vol I; págs. 912 a 914), de la cual se toma el siguiente aparte: “Ha dicho esta Sala hasta el cansancio que en este tipo de proceso deben acreditarse los siguientes extremos: a) una falla del servicio (que este funcionó mal o tardíamente o no funcionó); un perjuicio, y una relación de causalidad entre éste y aquella. En otros términos, que esa falla fue las culpa eficiente del daño sufrido por la parte demandante”(Ibídem; pág. 914) 9 Exp. 27895 A partir de la década del 90 la Sección Tercera del Consejo de Estado comienza a revisar los pacíficos planteamientos de la culpa probada en la responsabilidad médica a que aludiera el fallo antes citado. Es así como, en sentencia del 24 de octubre de 1990, de la cual fuera ponente el Consejero Dr. Gustavo De Greiff Restrepo (Anales, tomo CXXI, 4 trim, 2ap; págs. 257 a 297), después de hacer un

recuento y análisis de la jurisprudencia sobre el tema de la presunción de responsabilidad y la carga de la prueba, especialmente en las actividades llamadas peligrosas, dentro de las cuales incluye las actividades médicas - como antes lo hubiera hecho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 14 de octubre de 1959, Magistrado Ponente Dr. Hernando Morales Molina (Gaceta Judicial, tomo XCI, págs. 758 y ss) – nos dice: “e) Precisa ahora la Sala que la diferencia desde el punto de vista probatorio entre la responsabilidad estatal por falla del servicio y por falla presunta, radica, entonces, en que en la primera especie el perjudicado deberá demostrar que existía un servicio que debía prestarse y no se prestó o se prestó mal ( por tardanza en hacerlo o por haberlo omitido) y que por ello se causó un daño; en cambio, en la segunda especie basta la prueba del daño ocasionado con instrumento que pertenecía al servicio o que de alguna manera estaba bajo su control”. (Ibídem; pág. 290) Y en seguida agrega, que la prueba de la diligencia o cuidado está a cargo de quien ha debido emplearla, ya se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, como lo dispone el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso tercero, y lo ha pregonado en forma reiterada la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Para concluir, en relación con la responsabilidad médica: “Es evidente que en la mayoría de las intervenciones quirúrgicas y los tratamientos médicos existe una cierta incertidumbre en cuento a sus resultados y un riesgo que pueda ocasionar un daño que deberá soportar el

paciente pues de ellos no puede hacerse responsable a quienes los realicen o lleven a cabo, puesto que mal podría pensarse que ellos estén garantizando el riesgo o el éxito de la intervención o del tratamiento. Pero lo que sí debe ser cierto y quedar claro es que cuando tales intervenciones o 10 Exp. 27895 tratamientos no se acomodan a los requisitos de diligencia y cuidado que para cada caso y en cada época recomiendan la ciencia de la medicina y el arte de la cirugía, es apenas natural que si el juez encuentra de las pruebas aportadas que esos requisitos faltaron y se produjo la falla un daño deba interferirse (sic) que tuvo como causa esa falta de acomodamiento”.(Ibídem; pág. 295) Nace así la falla presunta como fuente de la responsabilidad médica y la aplicación del inciso 3° del artículo 1604 del Código Civil, sobre la diligencia o cuidado, esto es, de la carga de la prueba para el demandado. En sentencia del 30 de julio de 1992 (Anales, tomo CXXVIII, 3r trim, 2ap; págs, 238 a 252), Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ocupa nuevamente del tema y, después de reiterar la teoría de la falla presunta, pasa a formular la tesis de la carga dinámica de la prueba, en los siguientes apartes de la providencia: “Ahora bien, por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil,

cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. “Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, 11 Exp. 27895 fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. “Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.

Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa. Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el “Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial" de Argentina, el profesor Augusto M. Morello en su obra "La Prueba. Tendencias modernas", Editorial Platense - Abeledo - Perrot, 1991, páginas 84 y 85 escribe: "1) En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico - quien es el que recaba la tutela jurisdiccional - más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado. "2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba. "Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue la 12 Exp. 27895 situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial", la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la

asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso. "3) Las dos anteriores se enlazan, así mismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI, como ALPA en su contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos, advierten con claridad;...". “En el caso que es objeto de análisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se habían adoptado las medidas de precaución anteriores, tales como exámenes y análisis del paciente encaminadas a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente Ramírez Morales de la situación comprometida de aquel, sus complicaciones y consecuencias dañosas , con miras a que el enfermo participara en la decisión de un acto quirúrgico que afectaría su futuro estado físico y emocional. Ante la omisión probatoria que en tal sentido se observa por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta evidente para la Sala la falla del servicio que a la larga originó los perjuicios materiales y morales causados a Gustavo Eduardo Ramírez Morales y a su esposa, en una situación tal de conexidad que sin aquella los daños no se hubieran ocasionado. Se dan pues los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual administrativa y así, lo declarará la Sala en esta providencia”.(Ibidem; págs. 246 a 248) A partir de este fallo esta fue la posición de la Sección Tercera, convertida en

jurisprudencia, como lo señala la sentencia del 10 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Para los efectos del caso vale la pena hacer mención de las siguientes providencias comentadas por el tratadista Javier Tamayo Jaramillo: agosto 13 de 1992; agosto 24 de 1992; 13 Exp. 27895 septiembre 3 de 1992; septiembre 13 de 1993; marzo 4 de 1994; junio 24 de 1994; diciembre 7 de 1994; febrero 3 de 1995; marzo 9 de 1995; mayo 22 de 1995; junio 13 de 1995; julio 19 de 1995. Sin embargo, la tesis de la carga dinámica de la prueba recibe críticas, como las del tratadista Tamayo Jaramillo, quien en su obra Sobre la prueba de la culpa médica, expresa: ”En primer lugar, la práctica jurisprudencial muestra que son válidos nuestros temores en el sentido de que la presunción es prácticamente imposible de desvirtuar. En efecto, de los fallos analizados sólo dos absuelven a la entidad demandada, pero, según dijimos, en tales eventos los demandados no demostraron realmente, haber empleado la diligencia y cuidado requeridos. En el resto de los fallos se condena al Estado bajo el argumento de que las presunciones de falla y de causalidad no fueron desvirtuadas. Y la conclusión es grave porque, en la mayoría de los casos, las intervenciones fueron efectuadas por equipos médicos. ¿Qué pensar entonces, en aquellos casos (la mayoría) en donde el médico está a solas

con el paciente?. “Como se ve, la premisa según la cual al médico le queda fácil probar su diligencia y cuidado no es cierta. Aunque la diligencia y cuidado hayan existido, el médico casi nunca tiene la posibilidad de demostrarlos como consecuencia de la ausencia práctica de medios probatorios. Así las cosas, se queda sin justificación la doctrina de la presunción. Ante la dificultad probatoria para el médico y para los pacientes, reiteramos que el riesgo terapéutico debe ser asumido por estos últimos”.(pág. 254). De ahí que, en sentencia del 10 de febrero de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alier Hernández Enríquez, ya citada, la Corporación dijera al respecto: “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado (se refiere al del 30 de julio de 1992), se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no 14 Exp. 27895 tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder

exonerarse de responsabilidad. “Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. “Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión”. Es un importante planteamiento, que morigera la desigualdad procesal y probatoria que estaba ocasionando la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, y al cual se le pueden hacer los siguientes sustentos complementarios:

1. El ejercicio de las profesiones liberales, dentro de las cuales se encuentra la medicina, está considerado dentro de las que generan obligaciones de medio o

15 Exp. 27895 actividad o diligencia, según la terminología utilizada por los diferentes autores para referirse a la clasificación que en 1925 el jurista francés Demogue destacó en Francia, con precedentes en el Derecho Romano, y que estimara fundamental

para “solucionar el problema de la carga de la prueba de la culpa”1, En la obligación de actividad o de medio, “el deudor está obligado a desarrollar, en favor del acreedor, una determinada conducta, encaminada a satisfacer el resultado esperado por el acreedor. Sin embargo, debido al carácter aleatorio o incierto de dicho resultado, el deudor no garantiza su obtención, y cumple si actúo con la diligencia debida, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor”2 En ellas se origina “una relación de cooperación”, en la cual el deudor pone a disposición del acreedor, todo su acervo de ciencia, técnica y experiencia, con el fin “de obtener un resultado práctico”, que no puede ser asegurado, garantizado por el obligado. De allí deriva una consecuencia imperativa, que marca la diferencia fundamental entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. Así, “cuando la obligación es de actividad, el riesgo pesa sobre el acreedor, mientras que si la obligación es de resultado, el riesgo recae sobre el deudor”. Para el caso del médico, éste “promete utilizar los medios de que dispone, de acuerdo con el estado de la ciencia médica, para lograr la curación del enfermo, pero no puede garantizarla. Por tanto, el acreedor, es decir, el enfermo, soporta el riesgo de que el médico no logre su curación, debido al carácter aleatorio de este resultado, que constituye el interés primario del acreedor. El médico sólo puede llevar a cabo los cuidados útiles o necesarios para promover la curación del enfermo, pero el éxito de la curación exige además la presencia de otros elementos, que el médico no

puede controlar”3. En el mismo se pronuncia el Consejo de Estado en sentencia de 17 de octubre de 1999, Consejera Ponente, Dra. María Elena Giraldo Gómez (Anales, Tomo LXXIV, 4 Trim, Vol II; págs. 500 a 502) 1 Cabanillas Sánchez, Atonio; Las Obligaciones de Actividad y de Resultado; 16) 2 Ibidem; págs. 29 y 30 3 Ibidem; pág. 30 16 Exp. 27895

2. En las obligaciones de actividad o de diligencia, la actuación diligente, cuidadosa, es “el criterio” que califica su cumplimiento: “Por medio del criterio de la diligencia se determina en el caso concreto cuál es el comportamiento debido por el deudor”4. Para el caso “del médico o, más genéricamente, los profesionales de la salu