PGN - Documento 201605012126467

Concepto N° 220 Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr.: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 11001032700020040008800

Radicado: 15046

Asunto: Acción de Nulidad contra el Decreto Reglamentario No. 2210 de 8 de julio de 2004

Actor: RODRIGO ANTONIO DURÁN BUSTOS

Demandado: Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Protección Social De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES 1) El día 27 de septiembre de 2004 el ciudadano Rodrigo Antonio Durán Bustos, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda de simple nulidad, contra la totalidad del Decreto Reglamentario número 2210 de fecha 8 de julio de 2004, proferido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, por medio del cual se reglamenta el artículo 3° de la Ley 860 de 2003.

El actor expone como hechos fundamento de la demanda, los siguientes: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria .gov.co Expediente 15046 2 - Caxdac . De acuerdo con el Decreto 1015 de 1956, las pensiones de vejez (o jubilaciones) de los aviadores civiles (que son reservistas de segunda categoría de la Fuerza Aérea de Colombia) se administran por un organismo especial: la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles. Las empresas empleadoras de aviadores civiles debían hacer un cálculo actuarial de las pensiones a su cargo y cada año traspasaban a Caxdac unas sumas que servían para que ella atendiera el pago correspondiente a las mesadas. - Ley 100 de 1993 . La Ley 100 de 1993 modificó el Régimen de Seguridad Social, universalizándolo. En lo relacionado con el tema que aquí se trata:  Hizo obligatoria la afiliación para todos los empleados (artículos 15,1) y por tanto la de sus empleadores al Sistema General.  Reconociendo la existencia de sectores que funcionaban de forma diferente, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara el régimen de transición (artículo 139,4).  Confirió mérito ejecutivo a las liquidaciones que hicieran las “diferentes entidades administrativas de los distintos regímenes”.

• La transición . El Presidente de la República ejerció las facultades que se le confirieron por medio de los Decretos Nos. 1282 y 1283 de 1994, los cuales confirmaron a Caxdac la categoría de entidad administradora del régimen de transición, y al respecto ordenó:  Que cada una de las empresas empleadoras de aviadores civiles elaborase un “cálculo actuarial” del valor de las pensiones “de los aviadores civiles actualmente pensionados por CAXDAC, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición”.

Expediente 15046 3  Se hará el cálculo actuarial (que debe ser autorizado por la Superintendencia Bancaria) para determinar la pensión a que tendría derecho cada uno de los beneficiarios.  Por un período de once años, dentro de los tres primeros meses de cada año, las empresas transferirán a Caxdac la diferencia entre sus cálculos (los llaman “provisión”, según las normas contables) y las “reservas disponibles de CAXDAC”.  Las sumas entregadas a Caxdac se actualizarán, en el cálculo actuarial, a la tasa de rentabilidad obtenida por las reservas de Caxdac. - La Ley 860 de 2003 . el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, introdujo los siguientes cambios:  Prorrogó el plazo hasta el año 2003.  Cambió el sistema de transferencia del cálculo actuarial, así:  Se transferirá gradualmente y en forma lineal.  Los pagos se calcularán anualmente.  El valor correspondiente a cada año se pagará en 12 alicuotas mensuales vencidas, dentro de los tres primeros días del mes siguiente.

 Incluye además las deudas vencidas (y fija un plazo más corto para intereses causados) y las comisiones de Caxdac.  Se deberán incluir, además de las transferencias futuras, todas las sumas que hasta la fecha de expedición de la ley no hayan sido transferidas. - Decreto 2210 de 2004 . Diciendo reglamentar el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, el Gobierno Nacional dictó el Decreto acusado, el que fue publicado en el Diario Oficial 45.604 de 8 de julio de 2004. Expediente 15046 4 Es de público conocimiento que el Señor Procurador General de la Nación envió oficio al Gobierno Nacional, haciendo observaciones al Decreto, antes que éste se dictara. Expone seguidamente el demandante como norma violadas y concepto de la violación, lo siguiente: - Contenido del Decreto 2210 de 2004 . El Decreto en mención se dicta como reglamentario y se invocan, además del artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política, las facultades que supuestamente confiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003; se dice “supuestamente” porque el texto legal no invoca ningunas facultades a ningún organismo estatal, pues éste se limita a establecer que:  Las empresas a que se refiere el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 (las del sector privado a que se refieren los Decretos 1282 y 1283 de 1994, es decir, las que emplean aviadores civiles y que por tanto, deben aportar a Caxdac), pueden transferir “la totalidad del valor del cálculo actuarial en

forma anticipada...”.  La tasa para los cálculos actuariales es de 4% (dice que es la prevista para la “conmutación pensional).  En su artículo 2° permite hacer la transferencia mediante títulos valores, que llevarán implícita la condición resolutoria por no pago y asimila esos títulos valores a inversión de reservas y, por tanto, exige que sean admisibles como tales, por la respectiva caja. Dice también que “se transfiere el valor del cálculo actuarial cuando las sumas correspondan” a mesadas pensionales, bonos pensionales, comisión de la administración e intereses moratorios, de tal manera que asegure el pago de pensiones “para cada vigencia fiscal (concepto que después parece concretar en un año).  Ordena que la operación se refleje en las contabilidades de ambas entidades (la que anticipa y Caxdac). Expediente 15046 5  En su artículo 3° exige que la entidad administradora -Caxdacacepte la entrega de los títulos valores con aprobación de sus órganos competentes, también que un tercero “otorgue garantía... a satisfacción de la entidad administradora”, que asegure el pago de faltantes que provengan de posibles errores de cálculo actuarial, o de que el producto de los títulos no permita atender el pago de las mesadas pensionales, o de que “...el capital y los rendimientos de los títulos no se reciban en la forma prevista, por cualquier causa”. Así, Caxdac tendrá que elaborar un estudio “...que lleve a concluir” que la garantía servirá. Tal estudio será evaluado por la Superintendencia Bancaria (no dice que sea una evaluación vinculante).

 En su artículo 4°, ordena una vez más un debido asiento contable y establece que si los riesgos garantizados ocurren sin que el producto entre a Caxdac, la empresa y el garante deben pagar el cálculo actuarial en los plazos previstos en la ley y, que si hay atraso, los pagos deben hacerse inmediatamente o en un mes.  Por su parte el artículo 5°, señala que “en el evento en que se produzca la liquidación de una de las empresas”, el cálculo se pagará dentro del proceso de liquidación en la forma prevista por la ley y con la preferencia que les corresponde como créditos pensionales. - Primer cargo. Desviación de poder, exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Formulación del cargo. Al expedirse le Decreto 2210 de 2004, se desvió el poder que confiere el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, puesto que en vez de utilizarlo para la “cumplida ejecución de las leyes”, se utilizó para otros fines. La finalidad de la ley. El artículo 189 de la Constitución en su numeral 11, inviste al Presidente con la potestad reglamentaria, la cual ejercerá por medio de decretos, resoluciones y órdenes “...necesarios para la cumplida ejecución de la ley”; si aquellos no están encaminados a tal fin, serían nulos por violación directa de la Carta Política. Si pretenden un fin diverso, así sea legal, serán Expediente 15046 6 nulos porque “...han sido expedidos...con desviación de las atribuciones propias del funcionarios...” (artículo 84 C.C.A.).

La intención o espíritu de la ley. Algunas precisiones técnicas contables. Al momento de expedir la Ley 100 de 1993, existían empresas que tenían la obligación de pagar a sus empleados (o a sus causahabientes) las pensiones establecidas por la ley. Para atenderlas habían hechos las provisiones necesarias. El valor de tal pasivo no se puede determinar exactamente, porque la obligación pende de varias condiciones: sólo se consolida si al momento del pago los presuntos beneficiarios reúnen los requisitos que la ley establece para que sean acreedores del pago; la cuantía de cada pago depende de variables como el valor adquisitivo de la moneda, el del salario de cada trabajador, etc.; sólo se sabrá cuántas mesadas deben pagarse a cada pensionado y a sus beneficiarios, si existen al momento del pago; etc. Sin embargo, hay un alto grado de probabilidades de que esas condiciones se cumplan y los empresarios habrán de prever esa circunstancia y ponerla de presente en su contabilidad y en sus estados financieros. En el caso de las empresas que emplean aviadores civiles además, éstas habían realizado aportes al Caxdac, razón por la que ese pasivo, que resulta ser contingente, debía ser tenido en cuenta. Para ello se hacen los cálculos actuariales, cuyo resultado implica la formación de una provisión que registra el monto de tal pasivo contingente. En la contabilidad, de acuerdo con el Decreto 2650 de 1993, cuyos artículos 14 y 15 establecen el “Plan Único de Cuentas” y su manejo, esa provisión

funciona así: el valor total del cálculo actuarial se abona a una cuenta -la No. 262005-, “Cálculo Actuarial de Pensiones de Jubilación”, con cargo a la cuenta 262010 “Pensiones por Amortizar”; ésta última se abona, con cargo a las cuentas de resultado 510558 (cuando se hacen las apropiaciones periódicas para la provisión) o 520558 (cuando se realizan los pagos). Al final de cada ejercicio se actualiza con base en un nuevo cálculo, que debe ser hecho (dice Expediente 15046 7 la norma contable) “con base en estudios actuariales elaborados de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. El saldo entre las dos cuentas, la No. 2602005 y la No. 262010, es llamado “Cálculo Actuarial por Amortizar”. Antecedentes de la Ley. La Ley 100 de 1993, cambió el sistema individual por el sistema general, que implica la solidaridad, para lo cual eliminó los sistemas aislados del pago de pensiones y adoptó un esquema que pretende cubrir a toda la población. Pero consciente de que había muchas obligaciones pensionales pendientes de pago y de que los empresarios debían los dineros que servían de base para cubrirlas, para lo cual habían registrado en sus contabilidades las provisiones del caso, estableció un “régimen de transición”, que no entró a regular. En vez de ello, confirió al Presidente facultades extraordinarias para “ Establecer la manera como las cajas, fondos o entidades del sector privado que subsistan, deben adaptarse a las disposiciones contenidas en la presente ley”. El régimen de transición, su campo de aplicación, las personas que cobija, etc., están definidas en el Decreto 1283 de 1994 y, en él se resolvió tratar a los

aviadores civiles y a Caxdac aparte de los demás pensionados, fondos y cajas. En el Decreto 1283 de ese año se establece pues, el régimen de Caxdac. La ley y los decretos se refieren pues, en forma que no puede desconocerse, a las empresas patronas de aviadores civiles, a éstos en cuanto estén pensionados o tengan la posibilidad de estarlo; y a Caxdac, como administradora de un régimen especial de transición, Como se dijo, al regular la transición del régimen que ampara a los aviadores civiles y que administra Caxdac, el Decreto 1283 de 1994 en su artículo 3°, optó por ordenar a las empresas empleadoras de aviadores civiles, que trasfieran la totalidad de los “cálculos actuariales”, o sea el saldo de las cuentas donde se registra la provisión para el pago de las pensiones a que eventualmente tienen derecho los aviadores civiles que trabajan para ellas, a Caxdac. Expediente 15046 8 Ahora bien, la mecánica de la formación de esa provisión (“cálculo actuarial”), supone que el pasivo contingente varíe cada año y que los empresarios lo deban pagar por cuotas, distribuidas en períodos largos, durante los cuales la provisión se va modificando en la forma descrita, establecida para atender aquellas variaciones. Ese mecanismo desaparece, para dar paso a un nuevo sistema pensional, en el cual las nuevas entidades van a responder por su pago. Por ello, las empresas deben pagar el pasivo a quienes van a pagar las pensiones. Pero eso no quiere decir que se pueda exigir el pago total e inmediato de la

provisión de cada empresa, por razones que pueden analizarse desde dos ópticas: Una proviene del análisis de sistema y obliga a pensar que el cálculo actuarial refleja un estado de cuentas que no es exacto, aún cuando muy aproximado a la realidad en un momento dado, pero del cual, se sabe que variará, muy sensiblemente, con el trascurso del tiempo. La ley no puede imponer, ni a los actuales empresarios ni a los futuros administradores del sistema general, una contingencia de tal magnitud, que puede resolverse en la imposibilidad de pagar las pensiones en el futuro, con lo cual se afectan los derechos pensionales. El otro punto de vista que debe tenerse en cuenta es la realidad económica financiera: las empresas tienen, en el cálculo actuarial, un pasivo contingente y que se debe pagar a largo plazo, de suerte que no afecta sus flujos de caja sino “con cierto ritmo y con cierta proporción”. Si el pago de ese pasivo se acelera y, por tanto, se hace exigible en su totalidad, puede ocurrir que al acaparar mucho de su flujo efectivo, se produzca la insolvencia de las empresas y que, muy posiblemente, muchas de ellas no puedan cumplir por falta de efectivo. Pero hay fuera de estas razones de orden financiero y práctico, razones jurídicas: la empresa también está protegida por la Constitución, como base del desarrollo económico que es una de las finalidades esenciales del Estado; y ya Expediente 15046 9 en plano legal, porque el cambio del sistema de seguridad social no es título suficiente para acelerar el pago del pasivo empresarial por este concepto, toda vez que las empresas tenían “legítima confianza” en un sistema que la ley

había implantado; además los administradores de la seguridad social a quienes se va pagar, tampoco necesitan todo el dinero pues las pensiones tampoco tienen vencimiento inmediato. Es más, puede decirse que las empresas tenían un derecho adquirido a no pagar sino en los plazos preestablecidos, pues el llamado “modelo legal”, ya se había llenado. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el legislador extraordinario estableció unos plazos, más o menos amplios, para que los empresarios cubrieran ese pasivo (Decreto 1383 de 1994), estructurándolos de tal forma que aseguraran el pago oportuno de las pensiones; la experiencia demostró que el plazo establecido por el legislador extraordinario, resultaba insuficiente frente a las posibilidades reales de los empresarios y que las necesidades de los pensionados, a las cuales se subordinan las de Caxdac, no sufrían pues también se pagarían en el nuevo plazo. La Ley 860 de 2003, así lo entendió y por ello amplió los plazos. La intención o espíritu de la ley. De todo lo anterior se desprende que el legislador -tanto el ordinario como el extraordinariopretende que el sistema de cobertura de la seguridad social en pensiones, tal como lo desea la Constitución, atienda progresivamente a toda la población; que para lograrlo, todos deben contribuir a formar patrimonios que servirán de base para pagar las pensiones. Parte de esos patrimonios está conformado por unas deudas, establecidas y reglamentadas pro la ley, a cargo de los empresarios. El legislador juzga más conveniente que las pensiones se paguen por unas entidades que respondan al criterio de generalidad, por lo cual establece la

obligación de pagar ese pasivo a los nuevos entes, en forma que resulte acorde con la realidad y con la protección que merecen las empresas que, como dice la Carta Política, son base del desarrollo económico del país. Expediente 15046 10 Estableció también, que ese traspaso -punto crítico de la “transición”-, se maneje por Caxdac. De suerte pues, que la cumplida ejecución de la ley que reglamenta el decreto cuya nulidad se impetra, es la que logre que las empresas entreguen a las entidades administradoras de los sistemas pensionales que escojan los aviadores civiles, el valor de las provisiones que para ello tenían las empresas que los empleaban, determinando mediante “cálculos actuariales” actualizados de forma que permita entender también, las pensiones que se causen y los gastos que se produzcan durante el período de transición. Una norma ineficaz. Advertencia previa. El decreto acusado contiene artículos que son, en sí mismos, violatorios del orden legal y, por tanto, nulos. La trasferencia. Es conveniente recordar que el término transferir en el lenguaje que se usa en esta actividad equivale a “pagar”, pues se asimila a la transferencia de dominio de bienes destinados al pago de las pensiones. Con ese entendido, el decreto acusado autoriza a las empresas que empleen aviadores civiles para “transferir” a Caxdac el cálculo actuarial (vencido o no), más las sumas que adeuden y sus intereses, más las comisiones que se va a ganar Caxdac, mediante al entrega “de títulos valores de contenido crediticio”, “en forma anticipada, frente a los plazos establecidos”.

El decreto dice que la transferencia se puede hacer mediante la entrega de títulos valores de contenido crediticio; pero añade que están sujetos a la condición resolutoria de que habla el artículo 882 del Código de Comercio y refuerza esa condicionalidad con normas que obligan al pago de la obligación primitiva en la forma, en los plazos y con las sanciones que señala la ley que dice reglamentar, en caso que no se pague. Es necesario resaltar además, que las empresas no están obligadas a girar, aceptar o avalar los títulos valores: los pueden adquirir, en cuyo caso, según el uso normal, lo harán con descuentos que pueden ser mayores al 50% del valor nominal, dado el plazo de su redención, que tampoco está señalado en la ley. Expediente 15046 11 Tampoco hay obligación que las empresas empleadoras figuren en esos títulos valores, de ninguna de las maneras que autoriza la ley. El decreto tampoco dice nada que impida que las empresas empleadoras giren, acepten o avalen los títulos valores. Ni prevé nada en cuanto a los plazos; desde luego, aquí tampoco hay nada que impida que cada uno de ellos equivalga, en valor y en fecha de vencimiento a los correspondientes a cada cuota de las 240 en que se debe transferir el “cálculo actuarial”; pero tampoco hay nada que impida plazos y valores más amplios o más cortos. Por último, Caxdac puede descontar los títulos valores recibidos, lo que podrá hacer pero recibiendo un menor valor (por eso se llama descuento) o, conservarlas en su poder a manera de reserva.

Así, en este caso, lejos de aparecer la intención de extinguir la obligación, aparece la de no extinguirla; por ello se invoca, en el decreto, el artículo 882 del Código de Comercio y por ello se dice que no pierden la prelación que corresponde a las obligaciones pensionales. Por lo tanto, no hay transferencia del cálculo actuarial; apenas se crea una garantía que Caxdac no requiere, pues su crédito nace de la ley y está además facultada para crear títulos ejecutivos. Lo único que surge claro es que se está creando una riqueza de papel según el gusto y la imaginación de los usuarios. La finalidad del reglamento. Razón de este análisis. Si la finalidad de la ley no se consigue por medio del reglamento, ¿qué buscaba al expedir el decreto acusado? Efectos de la transferencia anticipada. Es preciso poner de presente lo que ocurre en las empresas empleadoras y en Caxdac con la transferencia anticipada que ordena este decreto: desde la óptica del empresario, el pago, condicionado o no, significa según el PUC, que desaparece la cuenta 2620 tanto activa como pasiva (“Pasivos Estimados y Provisiones” - “Pensiones de Jubilación”) y se abre otra cuenta de pasivo, que se identificará dependiendo de la operación que se haga; aceptar los títulos valores, avalarlos, etc, o Expediente 15046 12 simplemente los compra y los entrega, sin firmarlos, la cuenta del pasivo habrá desaparecido con abonos a las cuentas de efectivo. Y la naturaleza real del crédito y los riesgos que el empresario todavía asume

se contabilizarán como cuentas de orden, también dependiendo de la operación que se haga, pero muy presumiblemente en la cuenta 9195 “Otras Responsabilidades Contingentes”. Y de acuerdo con el principio de revelación plena que exigen las normas de contabilidad generalmente aceptadas que compila el Decreto No. 2649 de 1993, esos riesgos deberán revelarse en los estados financieros mediante notas. Pero es indudable que afectan la situación y calificación financiera del empresario en forma sensible, por ejemplo en las pruebas de liquidez, porque los elementos con los cuales se mide, cambian: el pasivo posiblemente no se modifica en su cuantía, pero si en su calidad: en vez de provenir de su actividad (pasivo laboral) proviene de la financiación externa, sin que los riesgos del pasivo laboral desaparezcan. Desde la óptica de Caxdac debe tenerse en cuenta que las entidades administradoras de los recursos provenientes del sistema de seguridad social, no pueden invertir su dinero sino en bienes que tengan calidades de rentabilidad y seguridad, según las normas que establecen la costumbre financiera y la Superintendencia Bancaria, pues se deben eliminar hasta donde sea posible, los riesgos de su pérdida o de su improductividad, elementos que son tenidos en cuenta por el decreto acusado cuando se exige que los títulos valores “...deberán corresponder a inversiones admisibles de la respectiva administradora de Régimen de Prima Media”. Si se revisa el plan de cuentas que estableció la Resolución 1720 de 1994 de la Superintendencia Bancaria para los fondos de pensiones, no existe una cuenta en la cual se registren los ingresos futuros, provenientes de las

transferencias que deben hacer los empresarios. Y eso es obvio, la contabilidad registra los hechos, no expectativas. Expediente 15046 13 En cambio, al recibir títulos valores, Caxdac registrará en su activo el valor correspondiente a la cuenta que corresponda según la naturaleza de tales documentos, muy posiblemente en cualquiera de las subcuentas de la 713 “Inversiones”; y en el pasivo afectará la cuenta 72715 “Otros Pasivos - Ingresos Anticipados”. Con ello habrá mejorado substancialmente la posición financiera, pues aumenta su activo y registra un pasivo que, a ciencia cierta, no debe devolver, sino que se trocará en utilidad a medida que pase el tiempo. Y todo ello sin contar que habrá solidificado su posición, puesto que habrá hecho las inversiones que exige la ley. Indicios. Hay varios aspectos del decreto que constituyen indicios de que se quería desviar el poder reglamentario. El anonimato. Los Decretos No. 1282 y 1283 de 1994, tienen por única finalidad reglamentar el régimen de transición de las pensiones de los aviadores civiles, que será manejado por el Caxdac. El Decreto acusado evita cuidadosamente llamarles por sus nombres. La contabilidad. El Decreto es reiterativo en ordenar los asientos contables: como e dejó demostrado, en ellos se evidencia la emisión de una especie de moneda que favorece a Caxdac. Las facultades. El Decreto invoca expresamente, unas facultades que supuestamente le confirió el artículo 3° de la Ley 860 de 2003; ese artículo no confiere facultad alguna.

Violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. En primer lugar, del análisis que antecede surge, claramente, que el Decreto es ineficaz, es decir que no influye para nada en la “transferencia” del cálculo actuarial, no propone un mecanismo que la logre, ni la facilite, ni la entorpezca, ni la acelere, ni la demore. Expediente 15046 14 Por lo tanto, al dictarlo se vulneró el artículo 189 constitucional que inviste al Presidente con la potestad reglamentaria, pero sólo para tomar las medidas necesarias para la “cumplida ejecución de las leyes”. Desviación de poder. El poder reglamentario se desvía para permitir que las empresas que emplean a aviadores civiles entreguen a la Caxdac unos títulos valores que mejoran sustancialmente su situación financiera. - Segundo cargo. El pago anticipado. Violación directa. Incompetencia del Gobierno Nacional. Formulación del cargo. Se acusa el artículo 1° del Decreto 2210 de 2004 de variar la base de los aportes parafiscales que deben hacer las empresas que emplean aviadores civiles y de variar las fechas en que deben satisfacer esas obligaciones, por lo cual viola el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 e invade el campo que la Constitución reserva a la ley y al Congreso. La naturaleza parafiscal del sistema de seguridad social. Los dineros con los cuales se atiende la seguridad social, en cualquiera de sus ramas y, por tanto, en la pensional de que aquí se trata, son un recurso parafiscal. Y si es una contribución parafiscal, su establecimiento y su régimen se deben

establecer por ley dictada por el Congreso. La transferencia en forma lineal. El inciso 2° del artículo 3° de la Ley 860 de 2003 dice que “el porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se transferirá gradualmente en forma lineal”. Esta disposición merece de análisis:  Porcentaje no amortizado es el resultado de la siguiente operación: las empresas hicieron un cálculo actuarial a 1° de abril de 1994, del cual se deduce la provisión, si la hay, y las reservas del Caxdac, lo cual arroja un déficit actuarial, que es el que se amortiza. Expediente 15046 15  La relación entre el cálculo actuarial y las reservas deducibles, expresada en términos porcentuales, se toma como divisor del “cálculo” y el resultado se amortiza el primer año.  En el segundo año se establece un nuevo déficit actuarial, con base en un nuevo cálculo hecho para ese año.  El divisor se aumenta en un número igual al porcentaje inicial más el resultado de dividir esa cifra por el número de años en que se va a amortizar el déficit.  Esa operación se repite cada año. El contenido de la Obligación Parafiscal. Hipótesis constitucional. La obligación tributaria nace ex - lege, es decir por disposición legal. Ahora bien, la ley no puede prever todas las situaciones que ocurren en la realidad, por lo cual señala unas condiciones mínimas que cuando ocurren acarrean consecuencias que prevé la ley. La Carta Política exige que los cinco elementos que conforman el modelo tributario sean determinados por la ley: los sujetos activos, los sujetos pasivos,

el hecho gravable, la base gravable y la tarifa. Para los fines del cargo que aquí se formula ha de indicarse que en el artículo 1° del Decreto 2210 de 2004, tanto el sujeto activo (Caxdac) como el sujeto pasivo (empresas que empleen aviadores civiles), se encuentran plenamente identificados; la tarifa por su parte también se encuentra fijada en la ley al ordenar que la “transferencia” habrá de hacerse por el sistema de línea recta con cálculos actuariales anuales. Sin embargo, el hecho y la base gravables merecen estudio ulterior. El hecho gravable. Se grava el haber tenido aviadores civiles como empleados, es decir aquellos a quienes se les paga un salario (para los aviadores civiles actualmente en servicio hay una obligación parafiscal diferente). Por lo tanto, el hecho gravado ya ocurrió y la obligación parafiscal ya nació; otra cosa es que como no se ha cuantificado no es aún exigible. Su cuantificación pues, depende de un hecho futuro. Expediente 15046 16 La base gravable. La base gravable parte de un cálculo actuarial y se depura con una serie de operaciones: resta de “provisiones”, de “reservas de Caxdac”, división por años que faltan, establecimiento de porcentajes. Pero lo que es fundamental es que la cifra inicial, el cálculo actuarial, debe hacerse por años. Y eso es lógico porque las pensiones que se van a pagar dependen de muchos factores que varían constantemente: los pensionados -y sus beneficiarios-. Por eso la Ley 860 de 2003 en su artículo 3°, estipula que “los pagos se calculará anualmente y se pagarán en doce cuotas mensuales, mes vencido,

dentro de los primeros diez días del mes siguiente, de tal manera que permitan atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal. Por eso es importante cuantificar la base gravable antes de que sucedan los cambios que se reflejan en el nuevo cálculo actuarial, que como lo dice la ley, debe hacerse cada año. Los plazos. Establecida la base gravable, el tributo debe pagarse en las fechas que establezca la ley, así ésta, en algunos casos, permita que el Gobierno, en virtud de la facultad recaudatoria, las fije. En este caso las fijó directamente, dentro de los primeros diez días del mes siguiente. El Decreto Reglamentario. El Decreto impugnado modifica la base gravable, que ya no es, como lo orden ala ley, año por año sino global. El inciso 2° del artículo 1°, dispone que el saldo que se debe tran