PGN - Documento 201605012126557

Concepto Nº 140 Bogotá D.C., 15 de junio de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 11001032700020030006501

Radicado: 14075

Asunto: Superintendencia de Valores - controlEnjugar pérdidas a capital social

Actor: ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A.

ADECAÑA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad Alimentos Derivados de la Caña S.A., al 30 de diciembre de 2002, enjugó pérdidas acumuladas por valor de $4.775’166.620, con cargo a la cuenta de capital suscrito y pagado, copia de cuya decisión contenida en el acta Nº 10 de asamblea extraordinaria de accionistas, envió a la

Superintendencia de Valores. La citada Superintendencia requirió a la sociedad mediante oficio 200232-921 de fecha 19 de febrero de 2003, para que reversara dicha operación, en razón Expediente 14075 2

a que la misma solo estaba autorizada para enervar la inminente disolución de la sociedad, que no era el caso. En la contestación al citado requerimiento, la sociedad insistió en la legalidad de la operación y la Superintendencia de Valores expidió la Resolución 200232-921 de fecha 27 de marzo de 2003, en que exigió la certificación de la reversión suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, decisión que confirmó al decidir el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra éste acto, para lo cual profirió la Resolución 0325 de junio 3 de 2003, que agotó la vía gubernativa.

2. La sociedad acude al Consejo de Estado por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio y las resoluciones enunciadas, a fin de mantener la operación efectuada y evitar la reversión de la misma.

Efectúa consideraciones que en su sentir exceden el ejercicio de las funciones de la Superintendencia de Valores que tienen limitaciones y regulaciones concebidas en criterios de poder, función y actividad de policía administrativa de dicha entidad. Alude a la falta de prohibición legal para ‘enjugar pérdidas contra capital según el artículo 457 del Co. de Co., la cual se comprueba con la aceptación tácita para disminuir el capital, prevista en el numeral 7 del artículo 86 de la ley 222 de 1995. Añade que la regulación hecha por el artículo 456 del Co. de Co., no implica un carácter imperativo, pues dicha norma contempla una de las formas de enjugar pérdidas, al igual que el artículo 459 ibídem, contempla algunos eventos de

disolución, sin que el legislador haya restringido su aplicación a éste caso. Considera que no se infringen la seguridad y confianza del público en general, pilares del orden público económico, que por ende no se alteró. Expone las razones por las que no se afecta la prenda de los acreedores, o no se refleje la realidad económica de la sociedad y se afecte la confianza de los Expediente 14075 3 inversionistas como lo expone el ente de control, puesto que no se alteró la situación patrimonial de la empresa. Finalmente, frente a los límites del principio de libertad económica estima que no puede ser discrecional de la administración, determinar si existe o no perturbación del orden público económico.

3. Señala como vulnerados los artículos 6º, 84, 209 y 333 constitucionales, básicamente por considerar que las autoridades no pueden impedir la operación contable efectuada al no estar prohibida por norma alguna y porque al no vulnerar el orden público, la actuación de la entidad de control se fundamenta en motivos falsos e inexistentes, que conlleva la extralimitación de la función de policía administrativa al exigir a la actora prácticamente entrar en disolución para efectuar tal operación, en lugar de apoyarla como una medida preventiva, teniendo en cuenta que ella no atenta contra el orden público económico.

Considera vulnerado el artículo 2º del C.C.A., porque si a los particulares les está permitido todo aquello que no esta prohibido, no puede la Administración mediante la rectificación que solicita generar condicionamientos a la libertad económica, con base en una falsa motivación respecto de una conducta que legalmente no se debe cumplir.

También indica como vulnerado el artículo 1º de la ley 35 de 1993, literal a, c y d, por cuanto la medida no atenta contra los acreedores, no distorsiona la información financiera ni afecta el patrimonio de la sociedad, tampoco implica falta de transparencia de sus actividades, por lo cual carece de fundamento la intervención para ordenar su reversión. En cuanto a los artículos 145, 151, 456, 457, 459 del Co.Co. y 86 num. 7º de la ley 222 de 1995, sostiene que si bien es válida la interpretación armónica efectuada por el ente de control, deja sin aplicación aspectos como la repartición de utilidades aun cuando existan pérdidas de cualquier período, Expediente 14075 4 siempre que éstas no disminuyan el patrimonio por debajo del capital suscrito o social. Aduce que el legislador no restringió la operación de absorber pérdidas contra capital, solo en caso de disminuirse el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito -causal de disoluciónpues se le impediría a la sociedad disminuir su capital suscrito y pagado o vender activos, cuando no se encontrara bajo tal causal, limitándosele el objeto social y obligándola a persistir en deterioro patrimonial; el hecho de que no se autorice legalmente tal operación no quiere decir que no pueda efectuarse. El legislador no protege el capital sino en la medida de mantener el patrimonio como prenda de los acreedores, de donde al no afectarse éste con la disminución de aquél, es inocuo impedir tal operación. Finalmente alude a que el ente de control tiene la facultad de ordenar la

rectificación de los estados financieros o sus notas cuando no se ajusten a la normas legales, en consonancia con la facultad para suspender practicas inseguras en caso de violar una prohibición legal, ante cuya ausencia, en este caso, excedió sus facultades según los artículos 40 de la ley 222 de 1995, 2º y 6º del Decreto 1608 de 2000 y 3º del Decreto 2739 de 1991, que considera vulnerados.

4. La apoderada judicial de la Superintendencia de Valores al contestar la demanda justifica la actuación de ésta entidad en el artículo 40 de la ley 222 de 1995 y señala, en síntesis, que el artículo 456 del Co. de Co., es una norma imperativa que dispone el orden de prelación para enjugar las pérdidasreserva para pérdidas, reserva legal, beneficios socialesdonde no es potestativo de la sociedad realizar la operación que efectuó, sino en caso de disolución conforme a lo dispuesto por el artículo 459 ibídem, pues si bien tal medida por fuera de ese caso no afecta el patrimonio, si lo debilita, siendo precisa su protección como soporte fundamental de la inversión accionaria y prenda de acreedores.

Expediente 14075 5 Resalta el equilibrio entre la economía libre y de mercado como pilar del orden público y la intervención Estatal para mantenerlo y proteger el interés público, reflejado al salvaguardar lo dispuesto en las normas del código de comercio enunciadas, que limitan la autonomía de la voluntad cuyo derecho no es absoluto. Destaca el ‘principio de vinculación’ entre capital y patrimonio, así

como la obligatoriedad de enjugar pérdidas con utilidades antes del reparto de éstas salvo ante la causal de disolución, así como el ‘principio de estabilidad’ que protege los intereses de los acreedores, el concepto de capital, su importancia, permanencia y efectos, concordantes con la información veraz que debe suministrar sobre su situación financiera. En esencia estima que no se vulneran las normas constitucionales señaladas pues la actora no manifestó ni probó la finalidad distinta que motivó la actuación del ente de control y que caracteriza la desviación de poder que le atribuye (art. 6º); no estableció exigencia alguna para el derecho a la actividad de la actora (art. 84); no la sometió a tratamiento diferente o vulneró principios de igualdad, moralidad y demás (art. 209) ni limitó su libertad económica que se refiere a escoger profesión y no a realizar a su arbitrio operaciones contables (art. 333). Finalmente advierte que los actos expedidos no corresponden a funciones de regulación del Gobierno, ni de examen de estados financieros sino de control por parte de la Supervalores. 4.1. Por último propone la excepción de indebida representación por ausencia total de poder para demandar a la Superintendencia de Valores, intención que tampoco manifestó en la demanda, pues el poder se refiere al Ministerio de Hacienda sin cuya injerencia se expidieron los actos demandados.

5. Por su parte, el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda al contestar la demanda advierte que los hechos son ajenos a ésta entidad, pues no intervino en la actuación demandada. Sin embargo hace algunos planteamientos relacionados con el equilibrio entre la economía libre y de mercado como

fundamento del orden público, así como respecto de la intervención estatal que incluye el control en la actividad financiera, en respaldo de lo anotado por la Expediente 14075 6 Supervalores sobre la prohibición de enjugar pérdidas contra capital salvo en el caso de disolución.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO A fin de pronunciarse en el asunto de la referencia, esta Procuraduría

Delegada hace las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar resulta pertinente examinar la excepción de ‘indebida representación de la parte, por carencia total de poder para demandar a la Supervalores’, propuesta por la apoderada de ésta entidad y así establecer la procedencia o no de un estudio de fondo.

Al respecto se observa que el artículo 139 del C.C.A., dispone acreditar el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, así como la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las entidades públicas y que tratándose de las personas jurídicas éstas comparecen al proceso a través de su representante legal (art. 44 c. de p. c.) prueba de cuya existencia es el certificado expedido por la Cámara de Comercio respectiva. En el presente caso el poder fue otorgado por la representante legal de la sociedad actora cuya existencia y prueba de aquella, se encuentra acreditada con el certificado de la Cámara de Comercio del Cauca, es decir que no puede predicarse una indebida representación de la sociedad actora. Si bien, en el poder se señaló como entidad pública demandada al Ministerio de Hacienda, no puede desconocerse que también se precisó la actuación

demandada y se indicó que había sido expedida por la Superintedencia de Valores, lo cual concuerda con lo señalado en la demanda donde se le indica a ésta entidad como demandada en el aparte correspondiente a la ‘designación de las partes’; aspecto que no puede enervar el acceso a la justicia, consagrado en el artículo 229 de la Carta. Expediente 14075 7

2. En el aspecto de fondo, el asunto se contrae a establecer si es procedente ‘enjugar pérdidas reduciendo el capital social’ o si únicamente puede procederse en tal sentido cuando se trata de la causal de disolución de la empresa y si la Supervalores tiene la facultad para ordenar la reversión respectiva en cuanto dicha operación no está prohibida expresamente.

De lo previsto en los artículos 456 y 459 del Co. de Co., a partir de cuya interpretación y aplicación se origina la controversia, se observa que para la actora tiene validez la operación que efectuó -enjugar pérdidas contra capitalen razón a que el legislador no limitó la reducción de capital al hecho de la disolución y que tal conducta es procedente porque no está prohibida expresamente. Sin embargo llama la atención que se desconozca por ese hecho la regulación que se hace en la primera de tales normas, atinente al orden de prelación al cual deben someterse las pérdidas. El solo hecho de no estar expresamente prohibido afectar el capital con las pérdidas fuera del evento de la ‘disolución’, no puede conllevar a ignorar la regulación y la prelación consagradas legalmente, porque ello conduce necesariamente al desconocimiento de la ley reguladora de tal comportamiento

que por ende justifica la intervención de la Supervalores conforme a la ley 222 de 1995. No puede perderse de vista que el artículo 1º del citado Código de Comercio establece en forma perentoria, que “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.” En tal sentido, debe acatarse lo dispuesto en el artículo 456 citado, al establecer la siguiente prelación: Expediente 14075 8 1. las pérdidas se ‘enjugarán’ con las reservas destinadas para este propósito, 2. en su defecto o en segundo lugar, con la reserva legal o por decisión de la Asamblea con recursos para determinadas pérdidas y, 3. si dicha reserva es insuficiente, entonces se ‘aplicarán’ los beneficios sociales de los ejercicios siguientes para enjugar el déficit de capital. Tal norma no permite adoptar un criterio discrecional con respecto a la extinción de las pérdidas, pues por el contrario, como bien se anota en la contestación a la demanda por parte de la Supervalores, su aplicación es imperativa, según el enunciado de su contenido. La limitación a la voluntad societaria para disminuir el capital con pérdidas en cualquier evento distinto a la disolución como lo propone el accionante, se hace más notoria frente a lo dispuesto por el artículo 145 del mismo texto comercial, al condicionar la autorización para tal fin a los eventos allí indicados -ausencia de pasivo externo o no menos del doble de éste en activos luego de la reducción o la aceptación expresa de ésta por los acreedores-, norma que

se encuentra dentro de las disposiciones generales aplicables por supuesto a cualquier sociedad. Refuerza lo anterior, que el artículo 459 citado, autoriza ‘la reducción del capital conforme a lo previsto en éste Código’, al contemplarla como una de las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, es decir, que de su propio tenor se desprende que dicha operación no puede efectuarse por fuera de los casos previstos en el citado texto. Cabe advertir que en coincidencia con lo expuesto por el accionante, la doctrina1 considera que el capital en su concepto elemental representa la simple suma o importe del valor de los bienes apreciables en dinero que los socios se obligan a aportar, según el artículo 98 y que de la precisión que del 1 Véase PINZÓN G. Gabino. Sociedades Comerciales. Teoría General. Cuarta Edición. Editorial Temis. Pag.127. El mismo autor considera que en todo caso, la posibilidad de reducir el capital quedó sometida a las limitaciones previstas en el artículo 145 del Co.Co. Expediente 14075 9 capital debe hacerse conforme lo impone el artículo 122, se resalta su carácter formal, que también es la medida de los derechos y obligaciones de los socios, así como el presupuesto inicial para el desarrollo de los negocios sociales, de donde lo que realmente constituye la prenda común de los acreedores sociales, son los activos que forman parte del patrimonio social. Sin embargo, el siguiente planteamiento de la misma doctrina2 sirve de referencia para advertir la influencia del capital en el patrimonio en general de una sociedad, al indicar que así como el aumento de capital favorece a los

acreedores, la reducción significa un eventual perjuicio, a veces efectivo, pues una vez reducido todo posible excedente en el activo, será repartido como beneficio. El patrimonio social -garantía de los acreedoresse reduce automáticamente con las pérdidas aunque no se reduzca el capital, pero si éste se mantiene, las posibles ganancias acrecerán al patrimonio hasta nivelarlo con el capital; pero, si se reduce el capital para conseguir ese equilibrio, los socios se benefician porque todo nuevo ingreso es para ellos ganancia, pero los acreedores se perjudican, porque después de la reducción del capital, el patrimonio vinculado a su garantía se ha rebajado en la misma cantidad y todo lo que exceda puede ser repartido como ganancia. En esas circunstancias, se observa claramente la improcedencia de la operación de reducción del capital con las pérdidas. Por las razones anteriores, esta agencia del Ministerio Público solicita atentamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado B.U. / L.B.S.M. 2 Véase GARRIGUES Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Séptima Edición. Editorial Temis. Pág. 142.