PGN - Documento 201606240959040

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resoluciones del municipio de Zona Bananera Magdalena que liquidó el impuesto de alumbrado público NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El recurrente considera que los actos fueron expedidos por funcionario no competente Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 2013-05-23-003 del 23 de mayo de 2013 y 2013-09-09-003 de 9 de septiembre de 2013, mediante las cuales el municipio de Zona Bananera – Magdalena, liquidó el impuesto de alumbrado público por los períodos comprendidos entre julio de 2012 y abril de 2013, a la sociedad GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. La sociedad recurrente, insiste en la nulidad de los actos demandados por considerar que han sido expedidos por funcionario no competente y que violan el principio de imparcialidad. COMPETENCIA DE AUTORIDAD TRIBUTARIA-El Secretario Financiero si está facultado para expedir los actos acusados Encuentra esta agencia del Ministerio Público que no ha sido desvirtuado el fundamento del a quo referido a que dentro del plenario no se ha demostrado que el municipio de Zona Bananera cuenta con una estructura orgánica que permita que los recursos sean decididos por funcionarios distintos, como ocurre a nivel nacional. El contenido de los artículos 13, 14 y 15 del Acuerdo 008 de 2009, invocados por la sociedad demandante, lejos de probar que el Secretario Financiero no es el competente para expedir los actos acusados, prueban la competencia de este funcionario para expedirlos.

Lo anterior, por cuanto el artículo 13 establece que a la Secretaría Financiera a través de los funcionarios de las dependencias de la división de impuestos y rentas, le corresponde la administración, coordinación, determinación, discusión, control y recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público de conformidad con las normas fiscales y orgánicas. Así mismo, en los términos del artículo 14, corresponde a la Secretaría Financiera, expedir los actos de determinación oficial del impuesto y, según el artículo 15, le corresponde decidir los recursos de reconsideración contra los actos de determinación oficial del impuesto. Por lo tanto, no hay duda alguna sobre la facultad de la referida secretaría para expedir los actos acusados, máxime cuando no se ha probado que en el municipio de Zona Bananera esas funciones le hayan sido asignadas a otro funcionario. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-No está demostrado que la administración municipal haya actuado en forma discriminatoria en contra de la demandante Respecto a la violación del principio de imparcialidad invocada por la recurrente, es preciso remitirnos a la norma que contempla tal principio cual es el artículo 3, numeral 3, de la Ley 1437 de 2011, según el cual: “En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”. No se vislumbra ningún cargo que indique que la administración municipal no haya garantizado los derechos de la sociedad, haya actuado en forma discriminatoria en contra de

la demandante o haya tomado una decisión con motivación subjetiva, que lleven a concluir la vulneración del referido principio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22224 2 COMPETENCIA DE AUTORIDAD TRIBUTARIA-La expedición de la liquidación oficial y la resolución del recurso le corresponden al Secretario Financiero Sostiene la recurrente que si las funciones detalladas y específicas de expedir liquidaciones oficiales y de decidir recursos de reconsideración no fueron atribuidas por el Concejo al Secretario Financiero, no podía éste arrogarse esas funciones que corresponden a otros órganos del municipio. Se reitera que en el expediente no obra prueba alguna de que la expedición de la liquidación oficial y la resolución del recurso de reconsideración corresponden, dentro de la estructura orgánica del municipio, a funcionario diferente al secretario financiero. Por tal razón, no es de recibo el cargo de que éste funcionario se arrogara funciones de otro funcionario. Tampoco es de recibo la jurisprudencia parcialmente transcrita por la sociedad demandante, en cuanto ese pronunciamiento hace referencia al funcionario público que conoce de la segunda instancia y a la estructura orgánica de la DIAN, que no corresponde exactamente a la del municipio, la cual no obra en el expediente. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. COMPETENCIA DE AUTORIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencias del Consejo de

Estado 3 Expediente 22224 Concepto 056 2016-102632 Bogotá, D.C., 12de abril de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 47001233300020130034301

Radicado: 22224

Asunto: Alumbrado público - liquidación Actor: GASES DEL CARIBE S.A. ESP De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- Con fundamento en el Acuerdo 008 de 2009, el municipio de ZONA BANANERA (Magdalena) expidió la Resolución 2013-05-23-003 del 23 de mayo de 2013, por medio de la cual liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P., por los períodos gravables de julio de 2012 a abril de 2013. 2.- La anterior resolución fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución 2013-09-09-003 de 9 de septiembre de

2013, proferida por el Secretario Financiero del municipio de Zona Bananera. Expediente 22224 4 3.- La sociedad GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones 2013-05-23-003 del 23 de mayo de 2013 y 2013-09-09-003 de 9 de septiembre de 2013, mediante las cuales el municipio de Zona Bananera – Magdalena, liquidó el impuesto de alumbrado público por los períodos comprendidos entre julio de 2012 y abril de 2013. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita la demandante que se declare que ella no tiene obligación alguna a su cargo por concepto del impuesto de alumbrado público por los períodos liquidados; ordenar al municipio que se abstenga de cobrar a la sociedad el tributo de alumbrado público determinado en los actos acusados y el archivo definitivo la actuación administrativa. Citó como normas violadas los artículos 6, 95 numeral 9, 121, 122, 150 numeral 12, 209, 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política; artículo 1 literal d) de la ley 97 de 1913, concordante con el artículo 1 literal a) de la Ley 84 de 1915; 32 numeral 6 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012; 24.1 de la Ley 142 de 1994; 3, 11, 42, 87 numeral 2, 97 y 137 inciso segundo

del CPACA; 16 del Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos) y 1 del Decreto 850 de 1965, concordante con el artículo 27 de la Ley 141 de 1994; 9 del Decreto 2424 de 2006 y 9 parágrafo 2 de la Resolución CREG 43 de 1995. 4.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2015, denegó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- En el artículo 8 del Acuerdo 008 de 2009, expedido por el Municipio de Zona Bananera, se estableció que la base gravable se determina sobre una tarifa mínima y un porcentaje aplicado sobre el consumo mensual de energía eléctrica para los sectores residenciales, comerciales, industriales y el oficial diferente al municipio; y una tarifa fijada en salarios mínimos legales mensuales vigentes para aquellos contribuyentes que ejerzan alguna actividad dentro de la jurisdicción, a quienes no se les pueda determinar consumo de energía. 5 Expediente 22224 4.2.- En cuanto a la expedición de los actos demandados por un mismo funcionario (Secretario Financiero de Zona Bananera), según el artículo 66 de la Ley 383 de los municipios y distritos deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. En sentido similar, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispuso que tales procedimientos se aplican a la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio de los impuestos administrados por los departamentos y municipios, así como al cobro de las multas, derechos y demás

recursos en su favor. En los términos del artículo 720 del Estatuto Tributario, cuando la liquidación, sanción o acto de determinación oficial del tributo, haya sido proferido por el Administrador de Impuestos, o sus delegados, procederá el recurso de reposición ante el Administrador o los funcionarios delegados para el efecto. En concordancia con lo expuesto, se pone de presente que el Consejo de Estado1, en un caso similar, consignó que “En relación con el recurso de reconsideración, la normativa tributaria regula de manera especial este medio de impugnación en el artículo 720 E.T. y, sobre la competencia, no se advierte que los funcionarios competentes para decidir el recurso, sean superiores jerárquicos de quienes imponen las sanciones, es decir que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior y superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal.” Para el Tribunal, no encuentra asidero la afirmación de la demandante en cuanto a la violación del derecho de defensa y debido proceso, en virtud del principio de imparcialidad, al liquidarse el impuesto de alumbrado público y desatarse el recurso de reconsideración por parte del Secretario Financiero del Municipio de Zona Bananera, pues dentro del plenario no se demostró que el municipio contara con una estructura orgánica que permita que los recursos fueren decididos por funcionarios distintos al que liquidó el tributo. 1 Sentencia de 13 de octubre de 2011, C.P Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 17001233100020090003501 Expediente 22224 6 Por las mismas razones, no hay lugar a declarar la configuración del silencio

administrativo positivo. 4.3.- Violación del principio de igualdad al gravar de manera distinta y más onerosa a Gases del Cribe E.S.P., frente a otros sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. Pese a que dentro del presente proceso no se discute la legalidad del Acuerdo 008 de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, se destaca que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de febrero de 2015, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, negó su nulidad por encontrarlo ajustado a la ley, sin que el hecho de que se determinara una tarifa fija a las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo haga ilegal, toda vez que los entes territoriales pueden acudir a diversas fórmulas para determinar la base gravable del impuesto. Por lo tanto, no próspera el cargo. 4.4.- Violación a los principios constitucionales de equidad, igualdad y capacidad contributiva. Este asunto se refiere más a la legalidad del tributo impuesto de alumbrado público establecido en el Acuerdo 008 de 2009, toda vez que se debe determinar si el municipio convirtió este tributo en un impuesto directo, personal y real, contrario a lo autorizado por la ley. 4.5.- Violación del principio constitucional de legalidad de los tributos y a los límites impuestos por la regulación del sector. Las pruebas aportadas por el demandante no desvirtúan la legalidad de los actos administrativos demandados, pues éstos se limitan a liquidar y cobrar el referido tributo con base en los parámetros establecidos en el acuerdo municipal.

4.6.- Si la actividad económica permite o no que se grave con tributo a la entidad demandante, es otro punto a definir. 7 Expediente 22224 En cuanto a la violación del Código de Petróleos, se ha pronunciado el Consejo de Estado2 y ha concluido, respecto a la norma local allí analizada, que no se vulnera el artículo 16 del Código de Petróleos y el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, porque el referente a los oleoductos no tiene como fin gravar el transporte de petróleo sino hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, que, se reitera, no grava ninguna de las actividades o bienes a que se refiere el artículo 16 de Código de Petróleos ni la actividad de explotación de recursos naturales no renovables a que se refiere el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. En este caso, observa la Sala que no existe violación alguna a la normatividad citada, pues si bien el municipio mediante el acuerdo gravó con el impuesto a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que poseen cualquier tipo de infraestructura en la jurisdicción, el objeto gravable es el beneficio del servicio, más no las actividades o bienes a que hace referencia el artículo 16 del Código de Petróleos. El hecho que la empresa posea cualquier tipo de infraestructura (oleoductos o tubería) a través de la cual realice la distribución del gas natural, la convierte en un sujeto pasivo del impuesto; así el Consejo de Estado, al revisar la legalidad del artículo 9.2.3 del acuerdo en mención, indicó que el mismo se ajusta a la ley. 5.- La sociedad GASES DEL CARIBE S.A. E.P.S., mediante apoderado judicial,

interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia exponiendo su inconformidad en los siguientes términos: El a quo omitió realizar un análisis de los artículos 13, 14 y 15 del Acuerdo 008 de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, los cuales asignan competencia de forma genérica a una dependencia “la Secretaría Financiera”, más no de forma específica y directa al Secretario Financiero. 2 Sentencia de 11 de marzo de 2010, radicado 16667. Expediente 22224 8 Existe una estructura de dependencias al interior de la Secretaría Financiera cada una de ellas con una atribución de funciones específica y que operan bajo la coordinación de la primera; luego, no se entiende cómo el a quo concluye que no se demostró que el municipio contara con una estructura orgánica que permitiera que los recursos fueren decididos por funcionarios distintos. Sin duda los actos impugnados son nulos por la configuración de la causal prevista en el artículo 137 del CPACA (expedición de actos administrativos por parte de funcionario sin competencia), en concordancia con el numeral 1° del artículo 730 del Estatuto Tributario el cual dispone que los actos de decisión de recursos son nulos cuando se expiden por funcionario que no tenga adscrita esta competencia. El Consejo de Estado3 ha sostenido que el superior jerárquico no puede asumir directamente las funciones que las normas atribuyan a sus subalternos porque ello constituye una usurpación de competencia y una violación al debido proceso. Sin perjuicio de lo anterior, comprobada la falta de competencia del Secretario Financiero para expedir los actos impugnados; debemos manifestar que el hecho de

haber sido el mismo Secretario Financiero quien liquidó el impuesto de Alumbrado Público y posteriormente decidió el recurso de reconsideración, viola el principio de imparcialidad, según el cual el servidor público debe actuar en desarrollo de sus funciones sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. El a quo cita apartes de la sentencia 2009-00035-01, sección Cuarta, de 12 de junio de 2012 para refutar los argumentos de la demanda; pero contraría lo expuesto en la sentencia de 10 de mayo de 2012, expediente 1745, según la cual la DIAN violó el principio de imparcialidad de la parte actora pues si bien garantizó que el caso fuera analizado en etapas o instancias diferentes, ese derecho se hizo nugatorio cuando el servidor público que suscribió el acto administrativo y que resolvió el recurso de reconsideración fue el mismo servidor público que proyectó la liquidación oficial. El hecho de haber tenido conocimiento previo del caso, necesariamente parcializaba su criterio. 3 Sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 12424 9 Expediente 22224 Por último, como consecuencia de los vicios anteriores, se configura el silencio administrativo positivo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 2013-05-23-003 del 23 de mayo de 2013 y 2013-09-09-003 de 9 de septiembre de 2013, mediante las cuales el municipio de Zona Bananera – Magdalena, liquidó el impuesto de alumbrado público

por los períodos comprendidos entre julio de 2012 y abril de 2013, a la sociedad

GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Precisado lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad expresados por la parte demandante al interponer el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, en los siguientes términos: La sociedad recurrente, insiste en la nulidad de los actos demandados por considerar que han sido expedidos por funcionario no competente y que violan el principio de imparcialidad. 1.- En primer lugar, encuentra esta agencia del Ministerio Público que no ha sido desvirtuado el fundamento del a quo referido a que dentro del plenario no se ha demostrado que el municipio de Zona Bananera cuenta con una estructura orgánica que permita que los recursos sean decididos por funcionarios distintos, como ocurre a nivel nacional. El contenido de los artículos 13, 14 y 15 del Acuerdo 008 de 2009, invocados por la sociedad demandante, lejos de probar que el Secretario Financiero no es el competente para expedir los actos acusados, prueban la competencia de este funcionario para expedirlos. Expediente 22224 10 Lo anterior, por cuanto el artículo 13 establece que a la Secretaría Financiera a través de los funcionarios de las dependencias de la división de impuestos y rentas, le corresponde la administración, coordinación, determinación, discusión, control y recaudo del impuesto al servicio de alumbrado público de conformidad con las normas fiscales y orgánicas. Así mismo, en los términos del artículo 14, corresponde a la Secretaría Financiera,

expedir los actos de determinación oficial del impuesto y, según el artículo 15, le corresponde decidir los recursos de reconsideración contra los actos de determinación oficial del impuesto. Por lo tanto, no hay duda alguna sobre la facultad de la referida secretaría para expedir los actos acusados, máxime cuando no se ha probado que en el municipio de Zona Bananera esas funciones le hayan sido asignadas a otro funcionario. 2.- Respecto a la violación del principio de imparcialidad invocada por la recurrente, es preciso remitirnos a la norma que contempla tal principio cual es el artículo 3, numeral 3, de la Ley 1437 de 2011, según el cual: “En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.”. No se vislumbra ningún cargo que indique que la administración municipal no haya garantizado los derechos de la sociedad, haya actuado en forma discriminatoria en contra de la demandante o haya tomado una decisión con motivación subjetiva, que lleven a concluir la vulneración del referido principio. Sostiene la recurrente que si las funciones detalladas y específicas de expedir liquidaciones oficiales y de decidir recursos de reconsideración no fueron atribuidas por el Concejo al Secretario Financiero, no podía éste arrogarse esas funciones que corresponden a otros órganos del municipio. 11 Expediente 22224 Se reitera que en el expediente no obra prueba alguna de que la expedición de la

liquidación oficial y la resolución del recurso de reconsideración corresponden, dentro de la estructura orgánica del municipio, a funcionario diferente al secretario financiero. Por tal razón, no es de recibo el cargo de que éste funcionario se arrogara funciones de otro funcionario. Tampoco es de recibo la jurisprudencia parcialmente transcrita por la sociedad demandante, en cuanto ese pronunciamiento hace referencia al funcionario público que conoce de la segunda instancia y a la estructura orgánica de la DIAN, que no corresponde exactamente a la del municipio, la cual no obra en el expediente. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado