PGN - Documento 201606261100097

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES-No afiliarse al Fondo de Cesantías contenida en la ley 50 de 1990/OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR-Deber de liquidar en debida forma las cesantías de los trabajadores/INCUMPLIMIENTO DE DEBERES-No informar al nominador el nombre del Fondo de cesantías elegido La obligación de afiliarse a un Fondo de Cesantías, para los trabajadores a quienes aplica la Ley 50 de 1990 es del Trabajador, quien además debe informar a su empleador el nombre del Fondo elegido, para que se consignen en él las cesantías que se causen a su favor. La obligación del empleador se contrae a Liquidar, con corte al 31 de diciembre de cada año, o por la fracción correspondiente, el valor de las cesantías a que tiene derecho cada trabajador, así como el valor de los intereses a la tasa fijada por la ley; y consignar dicho monto, antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador, en el Fondo de Cesantía que éste haya elegido. En tratándose de trabajadores a quienes no se aplica la Ley 50 de 1990, es obligación del empleador continuar administrando sus cesantías en la forma señalada por la normatividad anterior. Está acreditado dentro de este proceso que el disciplinado no informó al INDEQUI, el Fondo de Cesantías que había elegido para los efectos consagrados en la Ley, estando en la obligación de hacerlo, por cuanto su vinculación al Instituto se produjo

con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 (10 años después). De esta manera, y desde el primer año de servicios en la Entidad, el señor, aprovechando su condición de Tesorero de la organización, logró que sus cesantías permanecieran en la misma y que anualmente, los respectivos ordenadores del gasto (entre 2001 y 2007), le reconocieran su derecho y, ante la falta de fondo privado elegido, donde le hicieran la consignación, accedieran a efectuar el pago parcial de la cesantía, para mejoramiento de vivienda. Con base en lo anterior, al disciplinado dentro de este proceso se le imputó como cargo disciplinario el haber omitido su deber de elegir, al momento de posesionarse, el Fondo de Cesantías donde deseaba se le consignaran, como lo dispone el Decreto 1582 de 1997 (sic) y sus normas complementarias Ley 50 de 1990, las cesantías a que tenía derecho por año laborado, y por el contrario, haberlas reclamado directamente a su empleador. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 1 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 FALTA DISCIPLINARIA-Trasgresión de los deberes funcionales sin justificación alguna deberá ser objeto de sanción disciplinaria/ILICITUD SUSTANCIAL-Se constituye en elemento esencial del deber funcional En el caso que nos ocupa, resulta procedente concluir que la conducta del disciplinado, además de típica es antijurídica, en la medida en que, está acreditado al plenario,

prescindió del deber que le era exigible al adquirir el status de servidor del INDEQUI, desconociendo los principios que rigen la función pública y el mandato contenido en la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios, sin justificación alguna. CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Falta Grave cometida a título de Dolo De igual manera, estima este Despacho, como lo hiciera el a-quo, que el comportamiento del señor es censurable desde la órbita disciplinaria, como falta GRAVE cometida a título de DOLO. Lo anterior, por cuanto, por una parte, el disciplinado se valió de su calidad de Tesorero de la Entidad para tramitar directamente el cobro de las cesantías parciales a que tenía derecho, sin que pasaran por el Fondo de Cesantías que había elegido, y por otra, dada su misma condición, hizo incurrir en error a las Directivas del INDEQUI, para que éstas le autorizaran, año tras año y desde el 2001 hasta el 2007, el pago directo de sus cesantías parciales. Se debe tener en cuenta que la conducta desplegada por el disciplinado fue dolosa, esto es, con la intención deliberada de ocultar la referida información con tal de obtener el cobro directo de las cesantías parciales, año tras año, pues no de otra manera se entiende cómo, al momento de presentar sus descargos (julio 8 de 2009), afirme que sí se encontraba afiliado al FONDO NACIONAL DE AHORRO desde el año 2002 y no obstante tener tal certeza, de manera deliberada omitió informar al INDEQUI tal situación, como era su deber.

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Disimetría disciplinaria en atención al art. 47 del C.D.U./SANCIÓN DISCIPLINARIA-Graduarse por funcionario competente dependiendo de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los límites impuestos/SANCIÓN DISCIPLINARIA-Manera de imponer el quantum señalados en la Jurisprudencia Constitucional La dosimetría disciplinaria tiene sus propios cánones, derivados de la peculiaridad de sus mandatos (tipicidad), destinatarios (sujetos cualificados) y deberes funcionales (antijuridicidad material) que ampara y protege. La construcción de una ética del servicio pone de manifiesto que los parámetros de graduación punitiva disciplinaria deben contener factores propios, por medio de los Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 cuales se pueda mensurar el daño infringido o la defraudación de la confianza depositada en el infractor. Vale aclarar que la noción de daño no es la propia de lesión o resultado que se predica en el derecho penal. Los elementos del artículo 47 del CDU apuntan en esa dirección. En cuanto a la manera de fijar el quantum de la sanción disciplinaria, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la misma “deberá graduarse por funcionario competente para ello dependiendo de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los límites impuestos” por el CDU, empleando criterios de proporcionalidad,

razonabilidad, así como los principios de lesividad (deber funcional) y necesidad, en el momento de aplicar la imposición de las sanciones… buscando un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción a imponer. En este orden de ideas, se deberá tener en cuenta que conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas graves dolosas, como la imputada al disciplinado, se sancionan con SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL; y que, a voces del artículo 46 ibídem “La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: (# DE ORIGEN: 070-2355-08)

Disciplinados: MARIA EDILIA RUIZ PÉREZ y CARLOS ARTURO ENEMISICA

C.

Cargo y Entidad: Directora y Tesorero INSTITUTO FINANCIERO PARA EL

DESARROLLO DEL QUINDÍO – INDEQUI.

Quejoso: Informe servidor público Fecha hechos: Año 2008

Providencia: Fallo de segunda instancia.

Bogotá D.C., AGOSTO 30 DE 2010 I.- ANTECEDENTES Una vez surtido el trámite procesal correspondiente, la Procuraduría Regional del Quindío, mediante providencia calendada el 12 de noviembre de 2009, profirió fallo de primera instancia, dentro de este proceso, sancionando a la señora MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 25.017.209, en su

condición de Directora del INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL QUINDIO, con DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR DIEZ (10) AÑOS para el ejercicio de funciones públicas, y al señor CARLOS ARTURO Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 ENEMISICA CARDONA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.465.866, en su calidad de Tesorero del mismo Instituto, con SUSPENSIÓN DEL CARGO por el término de DOCE (12) MESES, e INHABILIDAD por el mismo período (fls. 269291). Inconformes con la decisión, los disciplinados interpusieron recurso de apelación dentro de la oportunidad legal, mediante escritos presentados el 25 de noviembre de 2009 y 13 de enero de 2010 (fls. 295-315). Por auto del 25 de enero de 2010, la Procuraduría Regional del Quindío concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, ordenando la remisión del expediente a esta Delegada (fl. 316). II.- DE LOS CARGOS La Procuraduría Regional del Quindío, mediante auto del 12 de junio de 2009, formuló cargos disciplinarios contra CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA y MARIA

EDILIA RUIZ PEREZ (fls. 195-208).

El cargo disciplinario que se le imputó al señor CARLOS ARTURO ENEMISICA

CARDONA, en su calidad de servidor público, como Tesorero del INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL QUINDIO – INDEQUI -, se concretó de la siguiente manera: Cargo único: “CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, en su condición de Tesorero del Instituto Financiero para el Desarrollo del Quindío – INDEQUI – quien deberá explicar a este Despacho las razones por las cuales no eligió al momento de posesionarse el Fondo de Cesantías donde deseaba se le consignaran como lo dispone el Decreto 1582 de 1997 y sus normas complementarias Ley 50 de 1990; las cesantías a que tenía derecho por año laborado – durante las vigencias 2004 a 2007, y por el contrario las reclamó directamente a la entidad” (fl. 200). Con lo anterior, presuntamente infringió la Constitución Política (artículos 6, 209); la Ley 734 de 2002 (artículo 34, numerales 1, 2 y 18; artículo 35, numeral 1); y el Decreto 1582 de 1997 (sic). En el pliego de cargos se calificó la falta en que habría incurrido el señor ENEMISICA CARDONA como GRAVE y se le imputó a título de DOLO (fl. 206) Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 Por su parte, a la disciplinada MARIA EDILIA RUIZ PEREZ el cargo de le concretó de la siguiente manera:

Cargo único:

“MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 25.017.209, en su condición de Gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo del Quindío, deberá explicar a este Despacho las razones por las cuales no ordenó consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del Tesorero CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, en un Fondo de Cesantías que él mismo hubiera señalado tal como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y por el contrario permitió que estas permanecieran durante las vigencias 2004-2005-2006 y 2007 en la entidad, época en la cual le autorizó la liquidación reconocimiento y pago de las cesantías parciales correspondientes al AÑO 2004…AÑO DE 2005… AÑO DE 2006…AÑO 2007… (sic)”. Con lo anterior, presuntamente infringió la Constitución Política (artículos 6, 209); la Ley 734 de 2002 (artículo 34, numerales 1, 2, 3 y 18; artículo 35, numeral 1; artículo 48, numeral 28); La Ley 344 de 1996, artículo 13; el Decreto 1582 de 1997 (sic); y la Ley 50 de 1990, artículo 99, numeral 3º. En el pliego de cargos se calificó la falta en que habría incurrido la señora RUIZ PEREZ como GRAVÍSIMA y se le imputó a título de DOLO (fl. 206) III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 12 de noviembre de 2009, el Procurador Regional del Quindío

profirió fallo de primera instancia. En él, el a-quo consideró debidamente probados los cargos formulados a los disciplinados y en consecuencia, procedió a sancionarlos, así: al señor CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, con SUSPENSION DEL CARGO POR ESPACIO DE DOCE (12) MESES e INHABILIDAD POR EL MISMO TÉRMINO; y a la señora MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, con DESTITUCION DEL

CARGO e INHABILIDAD GENERAL POR DIEZ (10 AÑOS.

La decisión sancionatoria está fundamentada, de la siguiente manera: Se argumentó, en primer lugar, que “del material probatorio allegado durante el desarrollo de la investigación disciplinaria, se logró establecer que el doctor CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, desempeñó el cargo de TESORERO del Instituto Financiero para el Desarrollo del Quindío “INDEQUI” desde el 1 de enero de 2001 al Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 dos (2) de septiembre de 2008, y durante el tiempo que permaneció vinculado a esa Entidad, solicitó la liquidación parcial de las cesantías a la misma Entidad, a sabiendas que debió hacerlo al Fondo de Cesantías al cual aparece afiliado, según la base de datos del Fondo Nacional de Ahorro, donde aparece como AFILIADO ACTIVO

PERO NO APORTANTE”.

Se indicó que al disciplinado ENEMISICA CARDONA, en su condición ya mencionada, “se le reprocha no haber elegido al momento de posesionarse el Fondo de Cesantías

donde deseaba se le consignaran como lo dispone el Decreto 1582 de 1997 (sic) y sus normas complementarias Ley 50 de 1990; las cesantías a que tenía derecho año por año laborado, durante las vigencias 2004 al 2007, y por el contrario las reclamó directamente a la Entidad” (fl. 283). Frente a la investigada MARIA EDILIA RUIZ PÉREZ, en su condición de Directora del INDEQUI, se señaló que “se le reprocha no haber ordenado consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del Tesorero CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, en un Fondo de Cesantías que el mismo hubiere señalado tal como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y por el contrario permitió que estas permanecieran durante las vigencias 2004-2005-2006 y 2007 en la entidad época para la cual le autorizó la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales correspondientes…” (fl. 282). Se señaló que “el Régimen de cesantías regulado por la Ley 50 de 1990, impone a los empleados (sic) la obligación de efectuar el 31 de diciembre de cada año, una liquidación definitiva de la cesantía causada a favor de los trabajadores sometidos a dicha normatividad; por el período comprendido entre el primero de enero y el 31 de diciembre del año respectivo, o por la fracción de año correspondiente, con el deber complementario de consignar dichas acreencias antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías a que se halle afiliado el trabajador” (fl. 287)

Y que en el caso que nos ocupa se encuentran establecidos los supuestos de hecho que configuran la falta impuesta, toda vez que obran al expediente los actos administrativos – Resoluciones – “expedidas por la disciplinada MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, en su condición de Directora del Instituto Financiero para el Desarrollo del Quindío – INDEQUI – mediante los que ordenó (sic) liquidar, reconocer y pagar las cesantías parciales al Tesorero CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, y lo autorizó año tras año, durante las vigencias 2004 a 2007 para que expidiera a su favor el cheque correspondiente al valor de lo liquidado, con cargo al Rubro 1.0.1.11 “Cesantías”, mismas que se encuentran en la hipótesis previstas en el constituyente (sic) y desarrolladas por el legislador constitutivas de falta disciplinaria” (fl. 287). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 Se concluyó también que el señor Tesorero CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA también incurrió en irregularidad susceptible de acción disciplinaria “toda vez que teniendo la obligación legal de informar a su jefe inmediata que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, para que se giraran los dineros causados por concepto de cesantías parciales, no lo hizo y por el contrario guardó silencio durante todo el tiempo que permaneció vinculado al Instituto, reclamando año a año y durante 7 años consecutivos las cesantías parciales a la

entidad…” (fl. 288). (negrilla fuera del texto). IV.- DE LA APELACIÓN Con memorial radicado el 25 de noviembre de 2009, el señor CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, interpuso y sustentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (fls. 295-299). Lo propio hizo la disciplinada MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, a través de apoderado constituido al efecto, según memorial presentado el 13 de enero de 2010 (fls. 302-315). Básicamente, los recurrentes expusieron en sus escritos de impugnación: 1) El disciplinado ENEMISICA CARDONA alegó en primer término “imprecisión en la formulación de los cargos y en la ausencia de razones o motivaciones concretas que sustenta la supuesta violación de cada uno de los deberes y obligaciones”. 2) Sostuvo que conforme a la jurisprudencia constitucional, “la vaguedad, indeterminación y generalidad en la enunciación de las normas presuntamente violadas y el concepto de violación de la mismas, conlleva a que resulte imposible y de difícil tarea contestar los cargos y por tanto se cae en una típica violación al derecho de defensa del investigado, ante inadecuado juicio de tipicidad de la conducta”. (fl. 296). 3) De igual manera, adujo el disciplinado en mención, la vaguedad del cargo hace que sea difícil determinar la antijuridicidad de la falta, para en últimas establecer si él afectó o no el deber funcional sin justificación alguna. 4) Agregó que desde el pliego de cargos, el investigador debió haber precisado la

norma concreta violada y el concepto de violación, pues es “impensable que con un CARGO UNICO se hubieren violado CINCO (5) normas (de la Constitución Nacional, del Régimen Disciplinario de los servidores públicos, entre deberes y prohibiciones, y Leyes y Decretos Reglamentarios)”. 5) Estimó que en el fallo impugnado no se le indicó “en ninguna parte específica la norma de orden legal que presuntamente trasgredí ya que los comentarios son absolutamente generales y se limitan únicamente a comentar los hechos acaecidos” (fl. 297), violándose a su juicio, el principio de legalidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 6) Por último, invocó a su favor el disciplinado ENEMISICA CARDONA, la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, el haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, en la medida en que, como lo manifestó durante todo el proceso, con su actuar “en ningún momento se ha perjudicado la entidad y que lo ocurrido es sólo cuestión de procedimiento”. En tal sentido sostuvo que las cesantías son un derecho constitucional y legal, que él las podía retirar en cualquier momento y que siempre hizo buen uso de las mismas. 7) Por su parte, la defensa de la disciplinada RUIZ PÉREZ, arguyó que “la Doctora

María Edilia Ruiz Pérez no era la competente de la liquidación de las cesantías, razón por la cual no puede ser responsable de la falta disciplinaria endilgada”; y que “La presunta falta disciplinaria no se realizó con dolo; a lo sumo fue cometida con culpa grave. Variación de la gravedad de la falta en virtud del numeral 9º del art. 43 del Código Disciplinario único”, esto es, plantea la línea argumental defensiva en el terreno de la ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en el de la culpabilidad. 8) Para soportar el primero de los argumentos de la apelación, la defensa hizo una exposición de la evolución del concepto “deber funcional”, para concluir que para el Derecho Disciplinario es evidente que “¡solo responde disciplinariamente el funcionario que infringió el deber funcional que le había sido asignado!” y que no existe responsabilidad disciplinaria en los eventos en que operen, entre otras figuras, el principio de la “confianza” y la “inducción en un error por parte de un tercero (funcionario o particular)”. Señaló que debido a la complejidad de las entidades estatales, los funcionarios directivos generalmente delegan ciertas actividades en otros funcionarios, “pudiendo confiar en que las actuaciones desplegadas por aquellos se apeguen a la normatividad; rige pues en estos casos un principio de confianza, que elimina la responsabilidad del funcionario que puede confiar en el desempeño de otros. Tampoco existe responsabilidad disciplinaria en aquellos eventos en los cuales el funcionario comete una determina falta debido al error al que lo indujo un tercero”. 9) Insistió la defensa en que, en el caso que nos ocupa, la señora RUIZ PÉREZ en su

calidad de Gerente de INDEQUI, tenía unas funciones esenciales previstas en el Acuerdo 009 de 2005 y dentro de las mismas “no se precisa la asignación de la función de consignar las cesantías de los empleados, téngase en cuenta que tal actividad corresponde a las de administración de personal de la institución”. (fl. 304). 10) Precisó que al expediente se allegó copia autenticada de su Manual de Funciones, pero que “ni el pliego de cargos, ni en la resolución 0036 objeto de esta apelación, se cita la función que infringió mi prohijada, pues se itera, que al tenor de lo consagrado en el artículo 23 del Código Disciplinario único, sólo constituye falta disciplinaria la que es cometida en una de las modalidades descritas en la preceptiva en comento, pero con relación a las funciones asignadas al presunto Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 infractor, en el asunto subanálisis, no se precisa el deber funcional infringido por mi representada”. 11) Frente al segundo de los tópicos enunciados, luego de señalar la distinción entre dolo y culpa en materia disciplinaria, la defensa señaló que podría concluir de manera categórica “que la presunta falta disciplinaria cometida por la Doctora María Edilia Ruiz Pérez no lo fue a título de dolo sino de culpa”. Igualmente subrayó que la conducta tipificada en el numeral 28 del artículo 48 del CDU es una falta típicamente culposa, “porque por lo general es cometida por la inobservancia del

deber de cuidado” (fl. 308), y en el caso que nos ocupa, la disciplinada RUIZ PÉREZ no consignó las cesantías dentro del plazo establecido en la Ley 50 de 1990, porque el mismo beneficiario así se lo había solicitado. 12) Concluyó indicando que en el presente caso, el investigador de instancia “nunca logró demostrar el dolo de la disciplinada” y por el contrario, confundió la imputación subjetiva con las causales de ausencia de responsabilidad, pues al momento de explicar por qué razón consideraba la conducta como Dolosa, el a-quo se refirió a los motivos por los cuales no aceptaba la causal de justificación (fl. 309). 13) Igualmente, manifestó la defensa que la liquidación parcial de las cesantías y su efecto, la no consignación dentro del plazo establecido, obedecieron a que el señor ENEMISICA CARDONA, en su calidad de Tesorero del INDEQUI, indujo en error a la Dra. RUIZ PÉREZ, circunstancia que fue reconocida por el propio juzgador de primera instancia cuando afirma que “esta circunstancia nos lleva a concluir sin ninguna duda, que de la misma manera con que actuó en esta oficina, lo hizo frente a su jefe inmediata ocultándole la verdad para que ordenara por la Entidad la cancelación de las cesantías parciales a que tenía derecho, en franco desconocimiento del procedimiento establecido en la Ley 50 de 1990” y trascribe el aparte correspondiente de la página 16 del fallo de primera instancia (fl. 311). 14) Por último, consideró la impugnante que la calificación jurídica de la presunta conducta en que habría incurrido la señora RUIZ PÉREZ, conforme al numeral 9º

del artículo 43 del CDU, correspondería a una falta grave, más no gravísima, como lo consideró el operador disciplinario de primera instancia. V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS Sea lo primero observar que, con base en la actuación surtida hasta ese momento, la Procuraduría Regional del Quindío, profirió pliego de cargos el 12 de junio de 2009 (fls. 78-84), en los siguientes términos: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 Al señor CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, en su calidad de servidor público, como Tesorero del INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL QUINDIO – INDEQUI -: Cargo único: “CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, en su condición de Tesorero del Instituto Financiero para el Desarrollo del Quindío – INDEQUI – quien deberá explicar a este Despacho las razones por las cuales no eligió al momento de posesionarse el Fondo de Cesantías donde deseaba se le consignaran como lo dispone el Decreto 1582 de 1997 y sus normas complementarias Ley 50 de 1990; las cesantías a que tenía derecho por año laborado – durante las vigencias 2004 a 2007, y por el contrario las reclamó directamente a la entidad” (fl. 200). Con lo anterior, presuntamente infringió la Constitución Política (artículos 6, 209); la

Ley 734 de 2002 (artículo 34, numerales 1, 2 y 18; artículo 35, numeral 1); y el Decreto 1582 de 1997. A la señora MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, en su condición de Gerente del referido

Instituto: Cargo único: “MARIA EDILIA RUIZ PEREZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 25.017.209, en su condición de Gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo del Quindío, deberá explicar a este Despacho las razones por las cuales no ordenó consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del Tesorero CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, en un Fondo de Cesantías que él mismo hubiera señalado tal como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y por el contrario permitió que estas permanecieran durante las vigencias 2004-2005-2006 y 2007 en la entidad, época en la cual le autorizó la liquidación reconocimiento y pago de las cesantías parciales correspondientes al AÑO 2004…AÑO DE 2005… AÑO DE 2006…AÑO

2007… (sic)”. Ahora bien, con el fin de decidir la instancia, es importante señalar: El presente asunto se originó en el informe presentado por la Contraloría General del Quindío, con ocasión de la auditoria realizada al INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL QUINDIO – INDEQUI, correspondiente a las vigencias 2005 a

2007. En tal oportunidad, los auditores identificaron como hallazgo con presunto

alcance disciplinario, que el señor CARLOS ARTURO ENEMISICA CARDONA, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 10 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 vinculado a esa Entidad desde el año 2001, “no se encuentra afiliado a ningún fondo de cesantías tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, artículo 1º, toda vez que cada período reclama cesantías parciales que le corresponden por el año laborado, siendo canceladas directamente por INDEQUI durante 6 períodos…” (fl. 3). La Investigación disciplinaria fue abierta por la Procuraduría Regional del Quindío, contra el señor ENEMISICA CARDONA y la Gerente de dicho Instituto, MARIA EDILIA RUIZ PÉREZ, por auto del 15 de enero de 2009 (fls. 66-70). Corresponde ahora determinar si, con los elementos probatorios recaudados en primera instancia, resulta viable confirmar la decisión adoptada, o si por el contrario, se encuentran desvirtuados los cargos imputados a los disciplinados. De acuerdo con la actuación surtida, se puede establecer que: 1.- Consagra el artículo 98 de la Ley 50 de 1990: “ARTÍCULO 98. El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen

o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley.

2. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

PARAGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”. 2.- A su turno, el artículo 99 del mismo ordenamiento señala: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa 11 www.procuraduria.gov.co - Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826 régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el

fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5a. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6a. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a: a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b) Gar