PGN - Documento 201606261100172

Exp 37.968 (00426) CADUCIDAD-Fenómeno jurídico CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Término máximo para ejercerla Conviene precisar sobre el cómputo del término máximo para ejercitar la acción de controversias contractuales, el cual depende en cada caso si se trata de contratos que son liquidables o no. ACCION CONTRACTUAL-Normatividad aplicable La norma en cita resulta aplicable al caso concreto, pues se trata de un contrato suscrito en vigencia de la ley 446 de 1998 y sujeto a liquidación, diligencia que no se realizó ni de común acuerdo entre las partes, como tampoco de manera unilateral por parte de la administración. CONTRATO-Plazo de ejecución y liquidación El plazo de ejecución del contrato operó el 30 de agosto de 2.003 y que su vencimiento obedeció al cumplimiento del plazo contractual. En consecuencia su liquidación debía realizarse conforme a lo pactado por las partes, esto es, dentro de los tres meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del contrato, es decir hasta el 30 de noviembre de 2003, sin embargo, atendiendo lo estipulado en el artículo 136 del C.C.A, numeral 10 literal d), la administración contaba con dos meses más a partir de la fecha anotada para liquidar el contrato, plazo que se cumplió el 30 de enero de 2004. Por tanto a partir del día siguiente de la precitada fecha comenzó a correr el término de los dos (2) años establecido en la ley para ejercer la acción de controversias contractuales, el cual venció el 1 de febrero de 2006, y como la demanda se presentó el 14 de febrero del mismo año, surge evidente que para esa fecha ya había operado la

caducidad de la acción.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 183/2010

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Exp 37.968 (00426) Bogotá, D.C., 2 de agosto de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 37.968 (73001233100020060042601)

Acción Contractual

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS

Demandado: EPSILON S.A. Y COMPAÑÍA MUNDIAL DE

SEGUROS S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción de controversias contractuales, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, instauró demanda (14 de febrero de 2006)1

contra la Sociedad EPSILON S.A., Ingenieros Civiles y Eléctricos en Reestructuración, Lacides Segovia Tabares y la Compañía Mundial de Seguros S.A., a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“PRETENSIONES PRINCIPALES:

1. Que EL Honorable Tribunal se sirva declarar que entre el INSTITUTO

NACIONAL DE VIAS y el CONSORCIO CARRETERAS DE COLOMBIA

(integrado por la Sociedad Epsilón S.A., Ingenieros Civiles y Eléctricos

en Reestructuración, y el señor Lacides Segovia Tabares) se suscribió el 09 de octubre de 2002, el contrato No 592 de 2002 con el objeto de realizar el “MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA IBAGUE-ESPINAL Y VARIANTE DE IBAGUE, SECTOR MIRILINDO – PUENTE BLANCO, RUTA 40, TRAMO 4004, y 40TLEC; carretera ubicada en el Departamento del Tolima”, por un valor de (…) $2.491475.855. 1 (Folio 55 vlto c. 1)

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2. Que de mutuo acuerdo el día 10 de diciembre de 2002, las partes decidieron modificar la cláusula Octava del contrato No 592, en cuanto a la forma de pago, comprometiéndose la entidad contratante a otorgar un ANTICIPO al contratista del 20% de su valor total, suma que recibió el consorcio contratista en cuantía de 8…) $498.295.171.

3. Que el plazo del contrato se estipuló inicialmente en seis (6) meses contados a partir de la orden de iniciación, impartida por la Subdirección de Conservación del Instituto Nacional de Vías, la cual se dio el 5 de noviembre de 2002, y posteriormente fue prorrogado en tres oportunidades a través de los contratos adicionales Nos 0592-1-2002 del 30 de abril de 2003, 0592-2-2002 de 30 de mayo de 2003 y 0592-32002 de 29 de julio de 2003, habiéndose finalizado su plazo el 30 de

agosto de 2003.

4. Que el CONSORCIO CARRETERAS DE COLOMBIA (integrado por la Sociedad Epsilón S.A., Ingenieros Civiles y Eléctricos en Reestructuración, y el señor Lacides Segovia Tabares), para garantizar la ejecución del contrato No 592 de 2002, se constituyó en tomador de la póliza única de seguro de cumplimiento No –A0037739 expedida el 09 de octubre de 2002 por la Compañía Mundial de Seguros S.A., modificada en cuatro oportunidades, amparando los conceptos de: CUMPLIMIENTO por $249.147.586,00 y cubrimiento hasta el 30 de enero de 2004, ANTICIPO por $498.295.171 y cubrimiento hasta el 30 de enero de 2004, SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES por $249.147.586 y cubrimiento hasta el 30 de octubre de 2006 y ESTABILIDAD por $747.442.757 y cubrimiento hasta el 30 de octubre de 2008.

5. Que el 30 de octubre de 2003 el señor Lacides Segovia Tabares en representación del CONSORCIO CARRETERAS DE COLOMBIA (…)

EL INTERVENTOR DEL CONTRATO (…) El SUPERVISOR DEL

CONTRATO (…) EL DIRECTOR DE LA TERRITORIAL INVIAS TOLIMA (…) suscribieron el ACTA DE RECIBO DEFINITIVO DEL CONTRATO No 592, la cual contó con el visto bueno del Subdirector de la Red Nacional de Carreteras(…) documento dentro del cual el Ing LACIDES SEGOVIA TABARES reconoce y acepta sin salvedades los descuentos que se relacionan, en contra del Consorcio y a favor de

Invias: Obra no recibida $706.884.683.50

Reparaciones no ejecutadas 20.613.042.00 Obras complementarias no ejecutadas 177.315.130.50 Saldo no amortizado de anticipo 84.519.037.20

TOTAL DESCUENTOS EN CONTRA DEL CONTRAISTA

$989.331.893.20

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6. Que como consecuencia de la anterior, se ordene la liquidación en sede judicial del contrato No 592 de 2002 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y el CONSORCIO CARRETERAS DE COLOMBIA (…) junto con sus contratos adicionales (…) estableciendo las sumas de dinero que tanto la sociedad EPSILON S.A., Ingenieros Civiles y Eléctricos en Reestructuración, y el señor Lacides Segovia Tabares deben reintegrar al INVIAS en forma solidaria, junto el monto que le corresponda cancelar a la entidad contratante a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., al haber expedido el 09 de octubre de 2002 la Póliza única de Seguro de Cumplimiento No NA0037793 y sus cuatro modificaciones para garantizar la ejecución del contrato No 592 de 2002. (…)” 1.2 El Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar al señor Lacides Segovia Tabares y a los representantes legales de la Compañía Mundial de Seguros S.A, y de la sociedad Epsilon S.A. Ingenieros Civiles y Eléctricos en Reestructuración

(fl 57 c.1) Esta última no contestó la demanda. La Compañía Mundial de Seguros S.A. (fls 151 a 158 c. 1), manifestó atenerse

a lo que resulte probado en el proceso y presentó como argumentos de su defensa: - Caducidad de la acción.- advierte que tanto la jurisprudencia como la doctrina son unánimes en aceptar que la liquidación del contrato podrá efectuarse tanto voluntaria, como unilateralmente dentro de los dos años siguientes al vencimiento del último plazo legal establecido, que para el caso concreto el plazo de ejecución del contrato venció el 30 de agosto de 2003, y que las partes acordaron de común acuerdo que una vez vencido dicho plazo debían proceder a la liquidación dentro de los tres meses siguientes, luego la administración tenia plazo para liquidar el contrato hasta el 30 de noviembre de 2003 o dentro del dos meses siguientes a estos tres (conforme al artí 136 del numeral 10 literal d –modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998), en consecuencia el plazo máximo venció el 30 de enero de 2004, lo que a su vez permite concluir que la acción contractual caducó, pues la demanda fue presentada pasados los dos años al vencimiento de la obligación de liquidar unilateralmente el contrato.

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Exp 37.968 (00426) - Violación de los artículos 6, 121, 209 de la Constitución Política y 60 y 61 de la ley 80 de 1993.- Pues la entidad demandante amparada en su propia negligencia pretende dar valor probatorio al acta de recibo definitivo de la obra y afectar el interés de un tercero asegurador de buena fe, sin que se le haya notificado o dado traslado de ésta en forma oportuna, lo que evidencia violación al derecho de

contradicción y de defensa. - Prescripción del contrato de seguro.- Dado que la última prorroga para la ejecución del contrato fue hasta el 30 de agosto de 2003 y las partes con posterioridad suscribieron el acta de entrega final, esto es, el 30 de octubre de

2003. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1081 del C. de Comercio, a la fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido más de dos años desde que la administración tuvo conocimiento de los hechos que dan base a la acción y por tanto el contrato de seguro ya se encontraba prescrito. - Indebida notificación del acta de entrega definitiva de la obra al Asegurador, lo cual se traduce en una violación al debido proceso.

Lacides Segovia Tabares (fls 140 a 145 c. 1), se opuso a la condena solidaria entre los integrantes del Consorcio Carreteras de Colombia y a la liquidación judicial del contrato. Propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción solicitando liquidación del contrato.- pues tal y como lo informa la entidad demandante el contrato suscrito entre las partes terminó el 30 de agosto de 2003, por tanto la liquidación del mismo debía realizarse dentro del plazo previsto en el contrato, el cual fue de 3 meses siguientes a su vencimiento y como la demanda se presentó en febrero de 2006, surge claro que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. - Inconsistencia en las pretensiones de la demanda.- dado que la actora inicialmente pretende la ejecución contra los demandados por la sumas de dinero que se anotan en la demanda y al mismo tiempo pretende obtener

la liquidación del contrato, lo cual resulta incongruente y contradictorio.

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Exp 37.968 (00426) - Lacides Segovia solo responde por su participación en el Consorcio y por tanto no solidario como lo solicita la entidad demandante y que en caso de una eventual condena contra los demandados, solo le correspondería asumir en la proporción que fue pactada y conocida por INVIAS. - Inexistencia de las sumas dinerarias alegadas por INVIAS.- pues los $177.000.000 y los $53.000.000, se suplieron con la entrega de los análisis de laboratorio, lo cual demuestra la inexistencia de la presunta cuenta alegada por INVIAS. 1.3 Llamamiento en garantía.- El apoderado de Lacides Segovia Tabares en escrito aparte (fls 18 a 20 c. 3), solicitó llamar en garantía tanto a la Sociedad CONSTRUCCIONES HIFO LTDA, en razón del contrato que suscribieron en donde este último funge como subcontratista del Consorcio y realizó las obras objeto del contrato firmado con INVIAS; como a la Compañía de Seguros Cóndor S.A., dado que expidió la póliza de seguro para garantizar el cumplimiento del contrato celebrado entre Construcciones Hifo Ltda y el Consorcio Carreteras de Colombia. La primera (fls 40 a 51 c. 3), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: Incompatibilidad de la oferta mercantil privada con la naturaleza del contrato administrativo y la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, falta de legitimación para llamar en garantía, ilegítima facultad de llamar en garantía a un

tercero cuando ha incumplido el contrato quien puede hacer uso de esta garantía procesal, y caducidad de la acción. - Cóndor S.A Compañía de Seguros Generales (fls 61 a 68 c. 3), se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones: Inexistencia del contrato de seguro, falta de legitimación en la causa para llamar en garantía y prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. 1.4 El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 27 de octubre de 2009, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y profirió fallo

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Exp 37.968 (00426) inhibitorio. Para el a-quo, el vencimiento del plazo del contrato finiquitó el 30 de agosto de 2003, fecha a partir de la cual comenzaron a correr los 3 meses pactados por las partes para liquidarlo, término que venció el 30 de noviembre de 2003, es decir que los dos años previstos en el C.C.A, para incoar la acción, culminaron el 30 de noviembre de 2005 y como la demanda se presentó el 14 de febrero de 2006, surge claro que para esa fecha ya se había superado el término de caducidad. 1.5 Apelación.- El apoderado de la entidad demandante (fls 347 a 351 c.6) aduce que la acción no se encuentra afectada de caducidad, pues advierte que el plazo acordado por las partes para la liquidar el contrato No 592 de 2002, fue de tres meses, es decir hasta el 30 de noviembre de 2003, pero según lo dispuesto en el

art. 136 del C.C.A la Administración contaba con dos meses más para proceder a su liquidación, esto es hasta el 30 de enero de 2004, sin embargo el 21 de enero de ese mismo año el INVIAS expidió la Resolución No 153, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato y ordenó su liquidación, acto administrativo que no fue extemporáneo, dado que fue proferido durante el plazo que tenía la administración para proceder a la liquidación del contrato. Que la precitada resolución fue recurrida por los interesados, recurso que fue desatado hasta el 23 de junio de 2004 mediante resolución No 2649, la cual quedó en firme el 17 de septiembre de 2004, fecha esta última que debe tomarse como referente para contabilizar los dos años para acudir a la jurisdicción contenciosa en busca de obtener en sede judicial la liquidación del contrato.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Luego de examinar los documentos legalmente allegados al proceso, frente a la pretensión de obtener en sede judicial la liquidación del contrato No 592 de 2002 y sus adicionales, encuentra el Ministerio Público que la demanda se presentó cuando ya había operado el fenómeno de caducidad de la acción.

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Exp 37.968 (00426) Conviene precisar sobre el cómputo del término máximo para ejercitar la acción de controversias contractuales, el cual depende en cada caso si se trata de contratos que son liquidables o no. El artículo136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales en su numeral 10,

dispone: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirven de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieren de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) La norma en cita resulta aplicable al caso concreto, pues se trata de un contrato suscrito en vigencia de la ley 446 de 1998 y sujeto a liquidación, diligencia que no

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Exp 37.968 (00426) se realizó ni de común acuerdo entre las partes, como tampoco de manera unilateral por parte de la administración. El contrato No 0592 de 2002 y sus adicionales (fls 8 a 15 c. ppal), del cual se solicita su liquidación, estipuló en la cláusula quinta un plazo de ejecución de 6 meses, contados a partir de la orden de iniciación impartida por la Subdirección de Conservación (fl 8 vlto c. ppal). Dicha orden fue dada a partir del 5 de noviembre de 2002, como consta en la comunicación No 037017 de 20 de octubre de 2002, suscrita por el Subdirector de Conservación (fl 16 c. ppal). En consecuencia, el plazo de ejecución del contrato debía vencer el 5 de mayo de 2003. Sin embargo, las partes de común acuerdo decidieron prorrogar el contrato principal número 0592 de 2002 en tres oportunidades, como consta en los siguientes contratos adicionales, de los que se destacan los siguientes apartes: Contrato número 0592-1-2002, suscrito el 30 de abril de 2003 (fl 17 c. ppa) “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.- Prorrogar el plazo de ejecución de contrato principal No 0592 de 2.002 hasta el cuatro (4) junio de 2003 (…) CLAUSULA CUARTA: VIGENCIA DE ESTIPULACIONES.- Quedan vigentes todas las disposiciones que no se hayan modificado por el presente documento (…)” Contrato número 0592-2-2002, suscrito el 30 de mayo de 2003 (fl 18 a 19 c. ppal)

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.- Prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal No 0592 de 2002 hasta el treinta (30) de julio de 2003 (…)” Contrato número 0592-3-2002, suscrito el 29 de julio de 2003 (fls 20 y 21 c. ppal)

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Exp 37.968 (00426) “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.- Prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal No 0592 de 2.002 hasta el 30 de agosto de 2.003 (…)” En lo que respecta a la liquidación del contrato, las partes pactaron en la cláusula vigésima del contrato No 0592 de 2002, la siguiente estipulación (fl 11 vlto c. ppal), la cual no fue objeto de modificación y por tanto permaneció vigente hasta la terminación del mismo: “CLAUSULA VIGESIMA: LIQUIDACION.- El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga (…)” Lo descrito permite concluir que el plazo de ejecución del contrato operó el 30 de agosto de 2.003 y que su vencimiento obedeció al cumplimiento del plazo contractual. En consecuencia su liquidación debía realizarse conforme a lo pactado por las partes, esto es, dentro de los tres meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del contrato, es decir hasta el 30 de noviembre

de 2003, sin embargo, atendiendo lo estipulado en el artículo 136 del C.C.A, numeral 10 literal d), la administración contaba con dos meses más a partir de la fecha anotada para liquidar el contrato, plazo que se cumplió el 30 de enero de

2004. Por tanto a partir del día siguiente de la precitada fecha comenzó a correr el término de los dos (2) años establecido en la ley para ejercer la acción de controversias contractuales, el cual venció el 1 de febrero de 2006, y como la demanda se presentó el 14 de febrero del mismo año (fl 55 vlto c. ppal), surge evidente que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción.

La Corte Constitucional2, frente al fenómeno jurídico de la caducidad, enseña: “La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar 2 Corte Constitucional, Sentencia C-115, marzo 25 de 1998, M.P. Dr Hernando Herrera Vergara

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Exp 37.968 (00426) la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho

cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (resaltado y subrayado ajeno al texto original) Se discute por la parte apelante, que el término de caducidad debe contabilizarse a partir del 17 de septiembre de 2004, fecha en la cual quedó en firme la decisión de INVIAS que declaró la caducidad del contrato No 0592 de 2002 y ordenó su liquidación, argumento que no resulta atendible, pues los actos administrativos que invoca la impugnante para acreditar sus afirmaciones y que se encuentran contenidos en las Resoluciones No 153 de 21 de enero de 2004 y No 2649 de 23 de junio de 2004, no fueron allegados al proceso lo que impide establecer su existencia y firmeza. CONCLUSION El Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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