PGN - Documento 201606261100216

INSISTENCIA CASACION 32.325

ORLANDO PELAYO RINCÓN Bogota, 20 de mayo de 2010. Señor

CAMILO GONZÁLEZ PÉREZ

Defensor Calle 22 A Bis No 27-10 Int.3. Apto 103.

La Ciudad Asunto: Respuesta a la solicitud para ejercer el mecanismo de insistencia frente al auto por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación presentada por el procesado Orlando Pelayo Rincón

Insistencia No. 32.325.

Respetado Señor Pelayo Rincón: La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con providencia del 14 de abril de 2010, inadmitió la demanda de casación presentada por su defensor.

Frente a esa decisión usted elevó ante el Ministerio Público petición de insistencia, el 23 de abril de 2010. En el mismo sentido, el 5 de mayo de 2010 su defensor presentó ante la Corte Suprema de Justicia, oficio dirigido a la Procuraduría Delegada, “interponiendo recurso de insistencia”, que le fue remitido a la Magistrada de la Sala Penal, Dra. Miar del Rosario González de Lemos, a fin de que diera respuesta teniendo en cuenta que no suscribió el auto inadmitorio de su demanda por encontrarse en comisión de servicio. El 6 de mayo de 2010, la mencionada Magistrada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó remitir el asunto a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal para que se haga pronunciamiento sobre el particular. Igualmente, 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

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ORLANDO PELAYO RINCÓN el 19 de mayo de 2010 se allegó por parte de la Secretaria de la Sala de Casación Penal la carpeta en la que constan las diligencias. Acorde con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004 y las reglas definidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para su aplicación1, procede esta Procuraduría Delegada, dentro del término judicialmente establecido, a decidir la solicitud impetrada.

1. HECHOS La situación fáctica fue concretada por los falladores de instancia, y retomada por la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: ”La primera noticia procesal fue dada a conocer por la señora Clara Ivonne Lozano Herman a las autoridades el día 25 de septiembre de 2008 a las 9:00 a.m., en los siguientes términos: “… ayer yo salí, siendo las 5:40 de la mañana, como todos los días; ORLANDO, el papá de mi hijo [ Luis Santiago Lozano Herman], me recogió para llevar el niño a la casa y yo me quedé en la empresa Jardines Carolina que es en donde trabajo y él llevó al bebé para la casa de mi mamá, la que está ubicada en Santa Lucía…cuando él se llevó el niño yo me quedé trabajando: en el transcurso del día trabaje sin ningún problema. Después salí del trabajo y me fui para donde mi mamá y recogí al niño, almorcé y bañé al niño, después me puse a ver TV con el bebé

mientras el papá, ORLANDO PELAYO, llegaba a recogernos. Él llegó a la casa de mi mamá más o menso a las 7:00 p.m., él nos llevó hasta la casa en la que vive, y ORLANDO nos acompañó como cinco minutos porque necesitaba irse a trabajar. Yo salí a calentarle la sopa al niño en la cocina. Cuando salí yo escuché que sonaron unas tejas metálicas pero como por ahí siempre hay gatos pensé que eran ellos y no me pareció nada anormal. Le dí la sopa al bebé, acabamos de ver el noticiero, el bebé empezó a llorar y yo le di el tetero…cuando estaba medio dormida y siento que entró 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 12 de diciembre de 2005. Radicado No. 24.322. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO PELAYO RINCÓN alguien, y como mi tía llega normalmente a esa hora, pensé que era ella, pero a quien vi fue a otro tipo vestido de negro y con un pasamontañas de lana. En ese momento el tipo se me mandó a mí y empezamos a forcejear... yo le preguntaba que por qué estaba ahí y el no me respondía nada; el niño empezó a llorar y ahí fue donde la mujer que lo acompañaba lo cogió y lo metió en el corralito, yo empecé a forcejear para tratarme de soltar y gritaba auxilio!. Y la vieja me dijo que si yo seguía gritando le

hacía algo al niño y fue cuando me mostró un cuchillo y empezó a taparme la boca para que yo no siguiera gritando, igual también intentaba taparme la nariz, parecía que me quería matar. Lo que yo hice fue abrir la boca para poder respirar, pero en el momento en que ya me tenían tapada la boca yo intenté forcejear otra vez con el tipo y le jalé el pasamontañas. Él dijo: esta estúpida me quitó el pasamontañas; en ese momento alcancé a ver que era un hombre de tez blanca, tenía corte militar, ojos cafés, los labios no eran muy gruesos, la nariz era mas bien delgada, no tenía barba ni bigote, en ese momento me ataron las manos y los pies; cuando ya estaba amarrada, la vieja me dio patadas en el estomago y la cara, me aprisionó el cuello y la garganta, y el tipo me seguía apretando. Empezó a buscar y a botar todo y a decirme que en donde estaba la plata, me dijo como tres o cuatro veces lo mismo, me amarró un pantalón de sudadera en la cara y le dije que yo no tenía plata y que lo único que tenía eran $ 7000 en el bolsillo y que se los llevara y no me hiciera daño. Ahí copio in cargador (de celular) y me empezó a amarrar las manos con un cable de celular, entonces yo apreté las manos para que no me apretara mucho. En ese momento volvió y me apretó la cara tratando de ahogarme y de un momento a otro no escuché nada más. El pantalón de la sudadera con la que tenía amaradas las manos me lo quité con la boca, pero el cable si no me lo pude quietar, y lo que hice fue tratar de

quietármelo golpeándolo contra la cama. Cuando me pude desamarrar me di cuenta que todo estaba hecho un desorden, que había movido la silla y que estaba atravesada y con el mismo cuerpo moví la cama y me pude salir a la sala, traté de abrir la puerta pero estaba cerrada por fuera. Ahí fue cuando me llamó mi tía y me preguntó qué hacía, yo le dije que estaba encerrada y que llamara a la policía porque se habían llevado el niño. Mi tía Socorro Lozano entró por el cuarto de al lado que tiene conexión con la sala. Al verme ella amarrada se fue a llamar a la vecina… mi tía no me soltó. Como pude me levanté y empecé a gritar que me habían robado a mi hijo…en ese momento entraron varios vecinos y me ayudaron a soltarme y con un 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO PELAYO RINCÓN cuchillo me quitó la cinta de las manos y los pies, en ese momento yo había salido de mi casa y me desmayé… y cuando me desperté, traté de salir corriendo a buscar a mi hijo pero los vecinos me dijeron que me estuviera quieta, que ya llegaba la policía… cuando ellos llegaron me invitaron al hospital. Yo no he tenido problemas con nadie y a mi lo que se me hace raro es que me hayan preguntado por plata pues yo no tengo, sólo me gano un mínimo mensual. En cuanto a ORLANDO, el padre de mi hijo, ayer

me enteré por boca de mi hermana que le habían aprobado un crédito de $8.000.000 aproximadamente. ORLANDO convive con otra señora llamada Edelmira Sánchez Trujillo… yo se que ella no tiene hijos con ORLANDO, pero nunca recibí amenazas de ella… con ORLANDO llevo cuatro años de relación…”. ”Sin embargo, la situación con el niño no se limitó únicamente a la sustracción del ámbito de protección de su mamá y su familia, pues según informe fechado el 01 de octubre de 2008 y suscrito por el servidor de la FGN, CTI Chía, Hernán Javier Correal Rodríguez y Ferney Enrique Gálvis Rojas, adscrito a la Policía Nacional –Gaula, “el día 30 de septiembre de 2008, siendo las 6:30 personal de la Policía Nacional localizan el cuerpo sin vida de un menor de sexo masculino, con características que corresponden a las del menor secuestrado, motivo por el cual se informa a la Policía Judicial para que realice la respectiva diligencia de inspección técnica del cadáver… iniciado la diligencia a las 9:00 horas y terminando la misma a las 10:29 horas”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE PARA EL RECURSO DE INSISTENCIA. 2.1. Demanda de casación.

Dentro del término establecido por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la defensora del procesado presentó demanda de casación en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 23 de abril de 2009. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO PELAYO RINCÓN La demanda sobre la que se pronunció la Corte Suprema de Justicia, después de dirimir el problema de las demandas paralelas que se presentó en este caso, consta de seis cargos: el primero, formulado al amparo de la causal tercera de casación, en los términos establecidos por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, numeral 2º, consistente en nulidad por falta de competencia de la fiscalía especializada para realizar la imputación y la acusación. En el segundo cargo se incoa una nulidad por ausencia de motivación de la imputación. El tercer cargo se refiere a una nulidad por haberse obtenido la confesión bajo tortura. El cuarto cargo refiere una violación directa de la ley sustancia por aplicación indebida del artículo 104, numeral 1º, por tanto no se encuentra demostrada la condición del procesado de padre de la víctima y por tanto la agravante. El quinto cargo se refiere a una violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad, consistente en la exclusión indebida de la declaración del procesado. El sexto y último cargo se refiere a una violación indirecta de la ley por exclusión evidente del artículo 61 del Código Penal que se prohíbe la individualización de la pena por el sistema de cuartos. 2.2. Inadmisión de la demanda. Inicialmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia hace una aclaración previa para determinar con respecto a qué escrito se pronunciaría,

teniendo en cuenta que dentro del término del traslado dispuesto para sustentar el recurso de casación se presentaron oportunamente dos demandas a nombre del procesado por quien fungía, en cada momento, como defensor, el primero público y el segundo de confianza; para concluir que sólo se ocuparía de la segunda demanda bajo el entendido que el último mandato otorgado por el señor Pelayo Rincón desplazó al anterior. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO PELAYO RINCÓN Después de analizar la demanda de casación presentada por el defensa, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió inadmitirla, con fundamento en varias consideraciones, la primera de ellas, relacionada con el hecho de que el interés para recurrir en casación del procesado se encuentra limitado por cuanto la sentencia dictada en su contra tuvo lugar en virtud de la del allanamiento a cargos, por lo tanto, rige en este cado el principio de irretractabilidad que implica la imposibilidad de cuestionar la adecuación típica y la culpabilidad. En todo caso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puso de presente que aunque el allanamiento a cargos restringe la impugnación por vía de casación, quedan a salvo aquellos eventos en los que es necesario hacer efectivo el derecho material, o el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios a ellos inferidos o la unificación de la jurisprudencia.

Pues bien, en este caso, estimó la Sala que los cargos, pese a que fueron postulados en su mayoría como nulidades por cuanto se reclama por parte del procesado la vulneración de garantías, están sustentados sobre “una evidente retractación de lo aceptado por el procesado”, en ese sentido, carece de legitimidad. Ello se predica de los cargos primero, cuarto y quinto, que se refieren a la falta de competencia del fiscal especializado para la imputación de cargos, la falta de prueba sobre la paternidad del procesado sobre el menor fallecido, y, y el falso juicio de existencia de la declaración del procesado en tanto que según el defensor sólo admitió el secuestro más no el homicidio. Con respecto a los cargos segundo, tercero y sexto, refiere la Sala que contienen supuestas violaciones de garantías fundamentales que carecen de materialidad, pues contrario a lo afirmado en el cargo segundo la formulación de imputación cuenta con la carga claridad argumentativa requerida, tampoco hay sustento para el argumento del cargo tercero según la cual la confesión del procesado fue fruto de las torturas a las que fue sometido, tales como no habérsela dado ni un vaso 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO PELAYO RINCÓN con agua. Por último, en el cargo sexto se reprocha la individualización de la pena, en tanto que se aplicó el sistema de cuartos sin serle aplicable por tratarse de un allanamiento; en este punto el libelista parte de un presupuesto errado pues ese

método de individualización de la pena se excluye cuando se trata de preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa, pero no en el caso de los allanamientos en donde no hay un acuerdo de penas. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda por carecer de uno de los presupuestos requeridos para acceder al recurso extraordinario, cual es, el interés para recurrir. 2.3. Solicitud de Insistencia. El 5 de mayo de 2010, el defensor del procesado presentó “recurso de insistencia” ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero dirigido a reparto entre las Procuradurías Delegadas para la Casación penal, solicitando se reconsiderara la demanda y se procediera a su admisión, en el mismo sentido se había expresado el procesado el 23 de abril de 2010 al momento de notificarle el auto inadmisorio. Considera el defensor que los fundamentos del auto proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema no reflejan la realidad del desarrollo de los cargos de la demanda. En el desarrollo de su sustentación, el togado inicia por llamar la atención sobre los fines del recurso de casación dentro del Sistema Acusatorio, en tanto es un control constitucional y legales en donde se debe velar porque la sentencia se supedite al respecto de los derechos y garantías fundamentales. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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A continuación hace alusión el representante del procesado sobre el procedimiento diseñado por el legislador para interponer el recurso extraordinario de casación. En adelante el escrito allegado reproduce los argumentos contenidos en la demanda de casación, para recalcar que el interés para recurrir del procesado se fundamenta en la vulneración de garantías tales como la dignidad humana y la realización de la justicia material, pues, la confesión fue obtenida por parte de los funcionarios judiciales sometiendo al procedo a tortura física y psicológica y que no le fue aclarada su participación como “autor intelectual”.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL.

En cumplimiento de la función de intervención en el trámite del recurso extraordinario de casación, atribuida constitucional y legalmente a la Procuraduría General de la Nación, principalmente en virtud de los artículos 277, numeral 7º, de la Constitución Política y 184 de la Ley 906 de 2004, procede esta Delegada a dar respuesta a la solicitud presentada por el Dr. Camilo González Pérez. (i) Análisis de la demanda de casación y auto inadmisorio. La razón fundamental por la que la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda presentada por el procesado es la falta de interés para recurrir en casación en virtud del allanamiento a cargos. Tal y como lo indica el auto, en casos como el presente, el interés para recurrir en casación se encuentra restringido, por cuanto la aceptación de cargos trae 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

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ORLANDO PELAYO RINCÓN aparejado el principio de irretractibilidad. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que los sujetos procesales se encuentren legitimados para buscar la invalidación de lo actuado cuando la aceptación o el acuerdo es ilegal por haberse llegado a el quebrantando las garantías fundamentales. Así las cosas, corresponde verificar a esta Procuraduría Delegada si, tal y como lo sostiene el demandante, se vulneraron las garantías procesales de su defendido por tanto se obtuvo su confesión por medio de tortura y no aceptó los cargos de manera conciente por cuanto no comprendió el alcance de su participación como autor intelectual; o si, por el contrario, ninguna de estas circunstancias se dio y lo alegado es una forma de presentar su retractación, como lo sostuvo la Sala de Casación Penal. Al revisar la actuación coincide el Ministerio Público con la Corte Suprema de Justicia en cuento afirma que al señor Orlando Pelayo Rincón se le pusieron claramente de presente los hechos por los que se le reprochaba, específicamente en punto de la autoría intelectual, él mismo manifestó que fue “quien planeó el caso y organizó todo”, que pagó y dio la orden para que “desaparecieran al niño”. El juez de control de garantías dio estricto cumplimiento a los requerimientos de carácter legal atinentes al respeto de las garantías legales y constitucionales del señor Orlando Pelayo y se encargó de constatar que el procesado hubiera entendido los cargos que le endilgó la Fiscalía y que la aceptación se realizó de

manera espontánea, voluntaria, libre de condicionamientos y de presiones, incluso habiéndosele advertido previamente que por virtud del artículo 199 de la Ley 1098 de 2007, no tendría derecho a ninguna rebaja punitiva pese a su allanamiento. Igualmente todos estos aspectos fueron verificados dentro de la audiencia de control de legalidad del allanamiento a cargos que realizó el Juzgado Penal de Circuito que actuó con funciones de conocimiento, el 26 de noviembre de 2008, 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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ORLANDO PELAYO RINCÓN por lo que le impartió su aprobación, advirtiendo la imposibilidad de retractación al respecto (Cfr. Folio 265). En cuanto a la referencia según la cual la confesión del procesado se obtuvo en virtud de la tortura infringida, al punto tal que “no recibió ni un vaso con agua”, debe decirse que ese no es un parámetro serio para establecer la existencia de tratos crueles; además, en todas las entrevistas que participó el procesado estuvo acompañado por su defensora, en la audiencia de imputación no manifestó la existencia alguna de violación de garantías, habiendo tenido la oportunidad para ello, tampoco las advirtieron el Juez de Control de Garantías ni el Ministerio Público. En ese sentido, las aludidas violaciones a las garantías fundamentales del procesado no cuentan con sustento real y es justamente por esa razón que la Sala Penal concluyó que la razón de ser de esas afirmaciones está en la retractación

del procesado frente a la aceptación de cargos. No puede desconocerse que tampoco bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal el escrito de impugnación es de libre elaboración, por el contrario, persisten condiciones mínimas de admisibilidad que corresponde cumplir2. Es así como, correspondía en este caso al demandante acreditar el agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia de segunda instancia, para salvar el escollo de la falta de interés para recurrir en casación, y, sin embargo, no lo hizo. Por lo demás, de la revisión del proceso no se advierte la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes que amerite solicitar a la Sala Penal que prescinda de los defectos de la demanda y ejerza su facultad oficiosa para conocer del fondo del asunto. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de septiembre de 2006, proferida dentro del proceso No. 25.738. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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(ii) Conclusión. De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, considera que no existe mérito para acudir al mecanismo de insistencia ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que su demanda sea admitida, pues, de un lado la misma no cuenta con los presupuestos técnicos para ello; y, adicionalmente, no se observa que la sentencia

de segunda instancia haya menoscabado derechos y garantías fundamentales que ameriten que el Tribunal de Casación supere los defectos de la demanda para decidir de fondo. En este orden de ideas, se abstiene este Ministerio Público de acceder a la petición elevada por el Dr. Camilo González Pérez, decisión que será debidamente comunicada al interesado y allegada al Magistrado Ponente –Dr. Jorge Luis Quintero Milanésy a la Magistrada que no suscribió el auto inadmisorio de la demanda por encontrarse en comisión de servicio –Dra. María del Rosario González de Lemos. Cordialmente,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C. Rad. 32.325 NYMM/nbs 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.