PGN - Documento 201607091241546

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por la pérdida de la capacidad laboral de un soldado regular cuando prestó el servicio militar obligatorio TEORÍA DEL DEPÓSITO-Deber del Estado de devolver a los soldados regulares en el mismo estado de su ingreso al servicio militar Debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos expuestos en la apelación presentada por el apoderado del actor, al advertir que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, impera para la resolución de estos casos la “teoría del depósito”, la cual establece a cargo del Estado la obligación de devolver a la vida civil - a aquellos que por ley se ven obligados a prestar el servicio militar como soldados conscriptos - en un estado similar al que tenían cuando ingresaron. Ya que para su incorporación a la vida militar el actor tuvo que presentar exámenes de aptitud psicofísica que validaran su perfecto estado de salud para dichos efectos, resulta apenas lógico que, luego de su admisión, cualquier ineptitud declarada durante la prestación del servicio, de la cual no se pruebe que su ocurrencia obedece a causa extraña que exima de responsabilidad al Ejército, tiene como causa el servicio, y rompe el balance de cargas que los soldados regulares deben soportar, en los casos que, como el presente, el conscripto sea devuelto a la vida civil con una incapacidad laboral permanente. TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Corresponde probar un hecho a la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo/CARGA DE

LA PRUEBA-No puede el Tribunal pedir pruebas adicionales al actor Respecto de la falta de la tarjeta de inscripción e incorporación de conscriptos dentro del acervo probatorio, por la cual castiga el a-quo al actor con la denegación de las pretensiones, debe este Despacho manifestarse en desacuerdo con dicha decisión, ya que de acuerdo a la teoría de la carga dinámica de la prueba, corresponde probar un hecho a la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, siendo claro que en este caso esa parte es el Ejército Nacional, ya que se trata de un documento de expedición exclusiva del mismo, generado por la misma institución en un documento que se equipara a la historia clínica y que ha debido aportar en aras del esclarecimiento de la situación de salud del Soldado al momento de ser evaluado para su ingreso al servicio. Fue el Ejército quien le examinó a través del médico y en consecuencia si se había ingresado al servicio obligatorio, se encontraba en óptimas condiciones. No puede el Tribunal imponer cargas probatorias adicionales a las que el actor tenía, menos en tratándose de pruebas que por ley el colegiado está facultado para pedir de forma oficiosa a cualquiera de las partes. FALLA EN EL SERVICIO-El Ejército Nacional incumplió con su deber de devolver al soldado en condiciones similares cuando fue reclutado/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por las lesiones sufridas durante el servicio militar Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS Para esta Delegada que los perjuicios irrogados al soldado como consecuencia de las lesiones sufridas al interior de las instalaciones del Batallón 9 de Yaguará, Huila, constituyen falla en el servicio del Ejército Nacional, quien incumplió con su deber de devolver al soldado conscripto en condiciones similares de salud a las que este presentaba cuando fue reclutado. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que las entidades demandadas son administrativamente responsables de los perjuicios irrogados al actor por las lesiones sufridas durante el servicio militar que desencadenaron la amputación de ambos meñiques de sus pies, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del caso objeto de estudio. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A SOLDADOS REGULARES-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS CONCEPTO No. 134 / 2013

Bogotá, D.C, Junio 26 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000200000121 01 (46168)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: JOSE MAURICIO LONDOÑO VALENCIA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. Temas: Falla en el servicio por lesiones / Teoría del depósito de conscriptos / Carga dinámica de la prueba / Responsabilidad por daños a soldados regulares.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos El Señor JOSE MAURICIO LONDOÑO VALENCIA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS Contencioso Administrativo, entabló demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y EJÉRCITO NACIONAL, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a él, con ocasión de la incapacidad permanente con secuelas de “apoyo óseo doloroso de ambos pies”, fruto de lesiones sufridas por éste durante el servicio militar obligatorio que prestó en el Municipio de Yaguará (Huila), las cuales derivaron en la amputación de los meñiques de sus dos pies. De acuerdo a la demanda, el actor ingresó a las filas de la institución militar el 17 de Junio del año 1997, siendo declarado apto para el servicio luego de presentar sus exámenes médicos. Con posterioridad, el día 4 de Mayo de 1998, fue licenciado y dado de baja del Ejército como consecuencia de la recomendación hecha por un médico al interior de la institución castrense, luego de la operación practicada al actor, en la cual le fueron amputados los meñiques de ambos pies. Con base en estos hechos, y apoyo legal en el marco constitucional de los deberes de protección por parte del Estado a sus agentes, el actor entabló demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, alegando falla en el servicio de las entidades demandadas, al considerar que éstas faltaron a su deber de protección para con él, y en este sentido, deben ser declaradas responsables por los daños antijurídicos soportados a raíz de los hechos arriba descritos. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1. El Ejército Nacional no contestó la demanda.

1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila, falló en sentencia del 23 de Octubre de 2012, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS 1.3.1. Encuentra la Sala que no existe criterio de imputación material que permita vincular la conducta de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, los cuales en su concepto adolecen de prueba que clarifique su ocurrencia durante el servicio militar prestado por el actor. Lo anterior, basado principalmente en el acta de junta médica emitida al interior del batallón al que se encontraba adscrito el actor, en la cual se lee que la lesión fue diagnosticada durante el servicio, mas no causada en razón de este. 1.3.2. De otra parte, encuentra que no habría responsabilidad de las Fuerzas Militares aun en el evento de haberlo vinculado de forma irregular, por cuanto no obra en el expediente la tarjeta de inscripción e incorporación del conscripto en la que deben aparecer los exámenes de aptitud psicofísica correspondientes. Consecuentemente, concluyendo que la parte demandante no probó el nexo entre la actuación del Ejército Nacional y las lesiones sufridas por el Sr. Londoño, falló el Tribunal

negando las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila de 23 de Octubre de 2012. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Trae a colación la teoría de la “responsabilidad del depósito” que tiene el Ejército, la cual implica para éste un deber ineludible y de resultado, en el sentido de devolver a la vida particular en condiciones similares a las de su ingreso a las filas militares, a los soldados conscriptos, recayendo sobre el demandado una responsabilidad que constituye falla presunta del servicio, cuando este evento no sucede. Ante la evidencia de que en el caso presente el demandado no presentó prueba de causa extraña que lo eximiera de responsabilidad (fuerza mayor, culpa 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS exclusiva de la víctima o de un tercero), resalta la prevalencia del título de imputabilidad, la cual no fue vislumbrada por el a-quo.  Igualmente, resalta el mandato de los artículos 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010, sobre la importancia de utilizar el precedente jurisprudencial como derrotero para la solución eficaz de casos que, como el presente, involucren el reconocimiento y

pago de perjuicios causados a reclusos o conscriptos.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente las entidades demandadas por los perjuicios sobrellevados por el actor con ocasión de las lesiones e incapacidad sufridas? 2.1.2. ¿Podía el A-quo fallar negativamente a las pretensiones basado en la falta de una prueba que por su naturaleza correspondía presentar - o en su defecto pedir - al demandado? 2.1.3. ¿Presentó el demandado prueba de algún eximente de responsabilidad que lo liberara de la obligación de devolver a la vida civil al actor en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio? 2.2. Marco teórico.

Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de

Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Responsabilidad por daños a soldados regulares. En sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 15793, la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: “La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del

Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros) . En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (…)” (Subrayas fuera del texto) 2.2.3. De los eximentes de responsabilidad.

Al respecto, dentro del proceso 18429 el Consejo de Estado señaló: “Cabe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que las causales eximentes de responsabilidad como la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa también exclusiva de la víctima, conforman un conjunto de eventos que impiden la imputación, jurídicamente hablando, de la responsabilidad de la Administración por hechos constitutivos de daño, de tal suerte que para su configuración se hace necesario la presencia de 3 elementos: a) la irresistibilidad; b) la imprevisibilidad; c) la exterioridad respecto del demandado. La irresistibilidad consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad, es decir, el daño debe resultar inevitable para que 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS pueda hablarse de la configuración de una causa extraña. A su turno, la imprevisibilidad se refiere a aquella situación que no es posible prever anticipadamente, es decir, que el hecho causante del daño no resulte imaginable antes de su ocurrencia, pero también cuando a pesar de haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino. Finalmente, la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad

demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada.” 2.3. Caso concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Copia de la constancia expedida por el Comandante Batallón N° 9 Tenerife, en el cual consta el ingreso a la institución del Sr. José Londoño (F. 11)

2. Copia de la historia clínica y de órdenes médicas impartidas por los galenos del dispensario de la Novena Brigada del Ejército. (F. 18 C. 2)

3. Copia del acta de junta médica laboral N° 517 de Mayo 4 de 1998 que valoró la capacidad laboral del SLR José Londoño, en la que se concluyó una incapacidad relativa permanente. (F. 7 C. 2) 2.4. Caso concreto.

Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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 Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos expuestos en la apelación presentada por el apoderado del actor, al advertir que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, impera para la resolución de estos casos la “teoría del depósito”, la cual establece a cargo del Estado la obligación de devolver a la vida civil - a aquellos que por ley se ven obligados a prestar el servicio militar como soldados conscriptos - en un estado similar al que tenían cuando ingresaron. Ya que para su incorporación a la vida militar el actor tuvo que presentar exámenes de aptitud psicofísica que validaran su perfecto estado de salud para dichos efectos, resulta apenas lógico que, luego de su admisión, cualquier ineptitud declarada durante la prestación del servicio, de la cual no se pruebe que su ocurrencia obedece a causa extraña que exima de responsabilidad al Ejército, tiene como causa el servicio, y rompe el balance de cargas que los soldados regulares deben soportar, en los casos que, como el presente, el conscripto sea devuelto a la vida civil con una incapacidad laboral permanente.  Respecto de la falta de la tarjeta de inscripción e incorporación de conscriptos dentro del acervo probatorio, por la cual castiga el a-quo al actor con la denegación de las pretensiones, debe este Despacho manifestarse en desacuerdo con dicha decisión, ya que de acuerdo a la teoría de la carga dinámica de la prueba, corresponde probar un hecho a la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, siendo claro que en este caso esa parte es el Ejército Nacional, ya que se trata de un documento de expedición exclusiva del mismo,

generado por la misma institución en un documento que se equipara a la historia clínica y que ha debido aportar en aras del esclarecimiento de la situación de salud del SLR José Londoño al momento de ser evaluado para su ingreso al servicio. Fue el Ejército quien le examinó a través del médico y en consecuencia si se había ingresado al servicio obligatorio, se encontraba en óptimas condiciones. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46168 410012331000200000121 01 JEBS  No puede el Tribunal imponer cargas probatorias adicionales a las que el actor tenía, menos en tratándose de pruebas que por ley el colegiado está facultado para pedir de forma oficiosa a cualquiera de las partes.  Lo anterior indica para esta Delegada que los perjuicios irrogados a José Londoño como consecuencia de las lesiones sufridas al interior de las instalaciones del Batallón 9 de Yaguará, Huila, constituyen falla en el servicio del Ejército Nacional, quien incumplió con su deber de devolver al soldado conscripto en condiciones similares de salud a las que este presentaba cuando fue reclutado.  En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que las entidades demandadas son administrativamente responsables de los perjuicios irrogados al actor por las lesiones sufridas durante el servicio militar que desencadenaron la amputación de ambos meñiques de sus pies, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo

de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del caso objeto de estudio.

III. CONCLUSIÓN Ésta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Huila de fecha 23 de Octubre de 2012, desfavorable a los demandantes.

Del Honorable Magistrado, 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co