PGN - Documento 201607091243113

Expediente: 40.900 (03182) PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Busca la protección de un interés individual/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Busca la protección de un interés individual NULIDAD ABSOLUTA-Es insaneable por falta de competencia COMPETENCIA-Dada la existencia de la cláusula compromisoria se excluye la jurisdicción contenciosa administrativa/COMPETENCIA-Según la cláusula compromisoria las controversias corresponden a la jurisdicción arbitral En consecuencia surge evidente la falta de competencia de la Jurisdicción contenciosa para conocer de la presente controversia, dada la existencia de la cláusula compromisoria pactada de común acuerdo entre las partes contratantes, y que en la contestación de la demanda fue alegada como excepción, circunstancia que asigna competencia al Tribunal de Arbitramento para conocer de las divergencias que se llegaren a presentar con relación al contrato y su modificatoria, lo que de plano excluye la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para resolver sobre el asunto.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 009 /2011

Bogotá, D.C., 7 de julio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 40.900 (05001233100020020318201)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: FABER EMILIO CARDONA ORTEGA

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Expediente: 40.900 (03182) Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, FABER EMILIO CARDONA ORTEGA, instauró demanda1 contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, EL INGENIO VEGACHÍ LTDA y EL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA., con el fin de que se declare la existencia del contrato de suministro de caña de azúcar No 029, su incumplimiento y las consecuenciales condenas de tipo pecuniario. 1.2 Contestación de la demanda.  El Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA (fls 147 a 154 c. ppal) se opuso a las pretensiones.  El Ingenio Vegachí Ltda. - en liquidación obligatoria (fls 169 a 178 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras, la siguiente excepción: - Cláusula compromisoria existente entre las partes, pues así se desprende del contenido del contrato 029/91, en donde las partes se comprometieron a someter las controversias surgidas a un tribunal de

arbitramento, nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, hecho que hasta la fecha no ha ocurrido y que se encuentra regulado por el artículo 70 del Estatuto de la Contratación Administrativa en armonía con el artículo 116 de la ley 446 de 1998, y el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, entendiéndose que ello es ley para las partes, lo que de manera consecuente conlleva a la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para decidir el litigio.  El Departamento de Antioquia (fls 193 a 206 c. ppal), se opuso a las pretensiones. 1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Primera de Decisión, en sentencia de 24 de noviembre de 2010, declaró la existencia del contrato No 029, suscrito entre el señor Faber Cardona Ortega y el Ingenio Vegachí Limitada en liquidación obligatoria, como su incumplimiento por parte de este último. En consecuencia condenó in –genere al Ingenio Vegachí Ltda (en liquidación obligatoria) a pagar a favor del Faber Cardona Ortega los perjuicios causados y dispuso tener la anterior condena como la liquidación judicial del contrato. Negó las demás pretensiones de la demanda. 1 12 de julio de 2002 (fl 114 c. ppal)

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Expediente: 40.900 (03182) 1.4 APELACION.- Recurre el apoderado de la parte demandante (fls 388 a 400

c.2).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico: La recurrente sustenta su inconformidad únicamente frente a la decisión del Tribunal de no conceder las pretensiones indemnizatorias que se alegaron en contra del Departamento de Antioquia y del IDEA, pues insiste que tales entidades deben responder por las obligaciones del Ingenio Vegachí Ltda., dada su condición de socios controlantes respecto del Ingenio, lo que las hace solidariamente responsables de lo reclamado por la actora en razón del incumplimiento contractual imputable al Ingenio Vegachí Ltda. (en liquidación obligatoria).

Por tratarse de apelante único respecto de una sentencia no consultable2, la controversia en esta instancia debería limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente. Y no resultaría posible enmendar la providencia en aquello que no hubiere sido cuestionado, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. El principio de la no “reformatio in pejus” ha sido estudiado tanto por la jurisdicción constitucional como por la contenciosa. Precisó la Corte Constitucional3: “La prohibición de la "reformatio in pejus" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la

impugnación y las pretensiones que ella involucra. En la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha relativizado la fuerza vinculante de la no reformateo in pejus con la aplicación del postulado según el cual el acto ilegal no vincula al juez4. Esta Corporación, tratándose de la apelación de fallos5, ha indicado que la garantía para el apelante único no tiene carácter absoluto, por cuanto el principio de legalidad habilita el ejercicio de la competencia funcional sin límites del 2 Pues se trata de condena in-genere, cuyo quantum se resolverá y liquidara mediante incidente posterior conforme a los términos previstos en los artículos 178 del C.C.A y 137 del C. de P.C. 3 Sentencia No T-474 de 1992 4 Providencia de 19 de abril de 2001. Exp 19369 5 Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2011, Exp 16.326

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Expediente: 40.900 (03182) superior, en aquellos casos en que advierta la existencia de causales de nulidad absoluta insaneables. “4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.

Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación. Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable. En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único. 4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas. Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. 4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas. Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del

orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.” Caso concreto: En el presente caso advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insaneable, por falta de competencia de la jurisdicción

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Expediente: 40.900 (03182) contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado.

En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación, en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem, establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. El Consejo de Estado6, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó: “El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales

remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción 7 (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.” (resalto y subrayo) La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. El Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 18 define la cláusula compromisoria: “Artículo 118. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.”

(resalto y subrayo) 6 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710 7 (pie de página de la cita) Hipótesis dentro de las que se encuentran también la falta de competencia funcional y aquellas situaciones en las que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

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Expediente: 40.900 (03182) El contrato estatal de compraventa caña de azúcar No 029 (fls 2 a 12 c. ppal), que generó la presente controversia, fue suscrito el 27 de junio de 1991 entre el INGENIO VEGACHI LTDA (en liquidación obligatoria) y la parte actora (fls 2 a 12 c. ppal). Las partes lo modificaron el 5 de marzo de 1996 (fls 13 a 30 c. ppal), pactando en la cláusula vigésima tercera: “CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes pactan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de expertos designados directamente por ellas según lo establecido en el artículo 74 de la ley 80. Además pactan hacer uso de los mecanismos de solución directa de las controversias contempladas en el artículo 68 de la ley 80, como son la conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las partes podrán someter las controversias o diferencias a la presente modificación

del contrato de compraventa de caña de azúcar ya celebrado entre las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín. El Tribunal se sujetará a esta reglas especiales: a) Estará integrado por tres árbitros, salvo que el asunto sea de menor o mínima cuantía, según las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuyos eventos el árbitro será uno. b) La organización interna se regirá por las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín. c) El Tribunal decidirá en derecho. d) Las notificaciones de las partes se surtirán en las siguientes direcciones: INGENIO: Carrera 65 No 34-150, en Medellín y CAÑICULTOR, edificio Nuevo Centro la Alpujarra Cr 55 No 40ª-20 Oficina 10-10 Medellín, e) El plazo para decidir será de 40 días calendario, a partir de la primera audiencia de trámite. Será prorrogable de común acuerdo entre las partes, hasta por otros tres meses. f) El Tribunal funcionará en Medellín, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad…” Acordaron además que la modificaciones pactadas debían regirse por las normas de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y con efectos retroactivos al 2 de enero de 1996 (cláusulas vigésima novena y trigésima) El Consejo de Estado8 frente al sentido y alcance de la cláusula compromisoria,

ha precisado: “en virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los jueces 8 Sección Tercera, Auto de 3 de septiembre de 2008. Exp 34629, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio

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Expediente: 40.900 (03182) institucionales del Estado, situación que no se da en este evento, cuando una de las partes reclama su aplicación”

(resalto subrayo) En el caso concreto, se pretende obtener que se declare la existencia del contrato de suministro de caña de azúcar No 029 de 1991, su incumplimiento y las consecuenciales condenas de tipo pecuniario, en este caso promovido por el señor Faber Emilio Cardona Ortega, quien en calidad de contratista está

legitimado en la causa para comparecer como parte activa en el presente asunto. La contratante – INGENIO VEGACHI LIMITADA, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls 223 a 224 c. ppal) es una sociedad de responsabilidad limitada, perteneciente al orden departamental, que se rige por las disposiciones establecidas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden departamental, por sus estatutos y reglamentos y, en lo pertinente, por lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada. De lo anterior surge claro que la Sociedad INGENIO VEGACHI LIMITADA actúo dentro del contrato No 029 de 1991 y su modificatoria como una persona jurídica, a la que la ley le otorga la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones9, por lo que resulta evidente que ésta es la llamada a comparecer como parte pasiva frente a la pretensión invocada en ejercicio de la acción contractual, dado que fue ella quien suscribió el contrato y se comprometió al cumplimiento de las obligaciones presuntamente incumplidas que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda. El Ingenio Vegachí Ltda., al contestar la demanda propuso, entre otras excepciones, la de existencia de cláusula compromisoria pactada por las partes (fl 174 c. ppal): “CLAUSULA COMPROMISORIA: Existente entre las partes, pues, así se desprende del contenido del contrato 029/91, en donde las partes se comprometen a someter las controversias surgidas de aquel de suministro de caña, a un Tribunal de Arbitramento, nombrado por la Cámara de

Comercio de Medellín, hecho que hasta la fecha no ha ocurrido y que se encuentra regulado por el artículo 70 del Estatuto de Contratación Administrativa en armonía con el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 118 del decreto de 1998, entendiéndose que ello es ley para las partes” En consecuencia surge evidente la falta de competencia de la Jurisdicción contenciosa para conocer de la presente controversia, dada la existencia de la cláusula compromisoria pactada de común acuerdo entre las partes contratantes, y que en la contestación de la demanda fue alegada como excepción, circunstancia que asigna competencia al Tribunal de Arbitramento para conocer de las divergencias que se llegaren a presentar con relación al contrato No 029 de 1991 y su modificatoria, lo que de plano excluye la 9 Código Civil, artículo 633

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Expediente: 40.900 (03182) competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para resolver sobre el asunto.

A juicio del Ministerio Público, la excepción propuesta ha debido ser atendida por el Tribunal de primera instancia, en la medida que fue alegada por la Sociedad demandada y demostrada en el proceso. Esta Procuraduría Delegada, en casos similares al que hoy es objeto de análisis, ya había sentado su criterio en ese sentido10 Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir

que la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato No 029 de 1991 y su modificatoria de 5 de marzo de 1996, aunado a la reclamación que hiciera la entidad demandada de su aplicación al momento de contestar la demanda, permite concluir que la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas del contrato del cual se reclama su existencia e incumplimiento es la justicia arbitral, lo que de suyo excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa11, para resolver sobre el caso concreto. Al margen de lo anterior, se destaca que la responsabilidad que se pretende alegar respecto del Departamento de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, deviene de aquella que les puede corresponder en su calidad de socios del INGENIO VEGACHÍ LTDA, en la ejecución del citado contrato, y bajo el entendiendo que las pretensiones de la actora guardan conexidad con las obligaciones que se demandan de la sociedad contratante, éstos (los socios) pueden ser llamados o citados por el Tribunal de Arbitramento e intervenir como terceros, tal y como lo preceptúan los artículos 149 y 150 del Decreto 1818 de 1998. El tratadista Julio J. Benetti Salgar, en su libro “El Arbitraje en el Derecho Colombiano”12, respecto a la autonomía de la cláusula compromisoria y la extensión de la competencia del Tribunal de Arbitramento frente a aquellos sujetos no firmantes del contrato objeto de debate, ha expresado: “La autonomía de la cláusula compromisoria es un postulado que cada vez tiene más fuerza en la doctrina y la jurisprudencia arbitrales, tanto, que se la considera como “un verdadero contrato dentro de un contrato”, es decir,

no una simple cláusula subalterna y accesoria sino como un contrato autónomo con alcance propio, aunque evidentemente limitado por la voluntad de las partes plasmada en el texto de la cláusula y por el ámbito mismo del contrato al cual se aplica. Ello permite que la cláusula se rija por una ley, que sería la ley arbitral, y otra distinta la ley sustantiva que se aplique al contrato mismo. Por consiguiente, “la autonomía de la cláusula arbitral permitirá que planteada la extensión de la competencia del tribunal arbitral a sujetos no firmantes del contrato debatido, pero que han tomado parte en su negociación, ejecución y resolución, los árbitros puedan acudir 10 Conceptos No 203 de 2009, Exp: 36.944 y No 063 de 2011. Exp: 36.531 11 Así lo ha reiterado el Consejo de Estado, en varios pronunciamiento: auto de 10 de junio de 2004, expediente No. 25010 “Por lo tanto, al haberse acreditado la existencia de la cláusula compromisoria y la manifestación expresa de los llamados de no renunciar a la misma, la Sala concluye que esta jurisdicción no se podría pronunciar…” expedientes No. 24567, 25614 MP Ricardo Hoyos Duque. Así como en auto de 17 de febrero de 2005 expediente No. 28150 MP Alier E. Hernández Enríquez. 12 Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá 2001, Pág. 81

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Expediente: 40.900 (03182) a los usos del comercio internacional, con abstracción de lo dispuesto en la ley rectora del fondo del contrato” Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que la decisión del a-quo se deberá revocar, toda vez que surge de manera incontrovertible la falta de competencia de la Jurisdicción contenciosa para conocer de la presente controversia, dada la existencia de la cláusula compromisoria pactada de común acuerdo entre las partes contratantes, y que en la contestación de la demanda fue alegada como excepción, lo cual constituye una causal de nulidad insaneable, consagrada en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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