PGN - Documento 201607091829025

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que fija el impuesto a contadores y medidores de agua COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA-En materia tributaria En los términos del artículo 338 de la Constitución Política, sólo el Congreso puede crear o autorizar la creación de tributos y fijar directamente los elementos esenciales de los impuestos o, en su defecto, autorizar a las asambleas departamentales o a los concejos distritales o municipales para que los determinen, dentro de los límites que haya señalado el legislador en la norma de creación o autorización. COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA-Respecto a los tributos en el orden territorial MUNICIPIO-Competencia respecto al control del uso de pesas y medidas Del texto de las anteriores normas, se desprende la facultad de la administración municipal para vigilar y controlar el uso de pesas y medidas en sus correspondientes jurisdicciones; en ningún momento, la ley crea un tributo de pesas y medidas. Por tal razón, no existe el impuesto de pesas y medidas que pueda servir de fundamento al impuesto a medidores y contadores de agua instalados. CONCEJO MUNICIPAL-Carece de competencia para expedir los acuerdos sobre impuesto a medidores o contadores de agua CONCEJO MUNICIPAL-Su facultad impositiva está limitada por la Constitución y la Ley Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 20657 2 Concepto 100 2014-227770 Bogotá, D.C., 17 de julio de 2014

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 68001233100020000308801

Radicado: 20657

Asunto: Nulidad Acuerdos 029/74, 036/79, 042/88 y 017/90Bucaramanga, Impuesto a contadores o medidores de servicios públicos Actor : ENRIQUE MIRANDA CRUZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de julio de 2009.

ANTECEDENTES 1.- El Concejo municipal de Bucaramanga - Santander, expidió los Acuerdos 029 de 1974 por medio del cual adoptó el Código de Rentas del municipio, en cuyo artículo 45 dispuso que las empresas prestadoras de servicios pagarán al municipio la suma de $2.oo pesos mensuales, por cada contador o medidor instalado; éste artículo fue modificado por el Acuerdo 036 de 1979, incrementando

el valor a $5.oo mensuales por cada contador o medidor instalado, a su vez ésta disposición fue modificada por el Acuerdo 042 de 1988, estableciendo como tarifa única para el impuesto de contadores de agua, luz y gas natural, el 1% del valor del consumo por cada medidor instalado; las anteriores normas, fueron modificadas con los artículos 93, 94 y 95 del Acuerdo 017 de 1990. 2.- El ciudadano ENRIQUE MIRANDA CRUZ presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de los artículos 45 del Acuerdo 029/74; 1° del Acuerdo 036 de 1979; 1° del Acuerdo 042 de 1988 y 93, 94 y 95 del Acuerdo 017 de 1990 del Concejo Municipal de Bucaramanga. Invocó como normas violadas los artículos 43 y 197 de la Constitución Nacional de 1886; 6, 287 y 313 numeral 4 de la Constitución Política; 1° literal i) de la Ley 97 de 1913; 172 del Decreto 1333 de 1986; 32 de la Ley 136 de 1994 y 24 numeral 1 de la Ley 142 de 1994. 3.- Mediante sentencia del 25 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de las normas demandadas, previas las siguientes

consideraciones:

3 Expediente 20657 Según el artículo 197 de la Constitución de 1886, correspondía a los concejos municipales votar, de conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las

contribuciones o gastos legales. En ningún caso autorizó de manera directa la creación del tributo reglamentado en los artículos demandados. Las leyes 4ª de 1913, 97 de 1913 y 84 de 1915, no han creado ni autorizado la imposición del impuesto a contadores o medidores de agua. Tampoco lo creó el Decreto 1333 de 1986. En este orden de ideas, el municipio de Bucaramanga no tiene sustento legal para adoptar en su jurisdicción el impuesto a contadores y medidores; por tal razón, se anularán las normas demandadas con las que se ha pretendido gravar la utilización de dichos aparatos de medición, toda vez que no se evidencia una predeterminación del tributo por parte de una norma con fuerza de ley para que, a partir de ella, el ente territorial regulara ese gravamen. 4.- El Municipio de Bucaramanga, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, argumentando que los actos demandados no violan ninguna disposición legal o constitucional y que la administración actuó conforme a derecho en la expedición de los mismos al momento de proferir el cobro del impuesto aprobado por el Concejo, quien estaba facultado por el artículo 338 de la Constitución Política, para establecer gravámenes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad expresados por la entidad demandada, el problema jurídico principal se concreta en determinar si es legal el impuesto a contadores o medidores de agua, establecido mediante los acuerdos 029 de 1974, 036 de 1979, 042 de 1988 y 017 de 1990, expedidos por el Concejo Municipal de

Bucaramanga. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- En los términos del artículo 338 de la Constitución Política, sólo el Congreso puede crear o autorizar la creación de tributos y fijar directamente los elementos esenciales de los impuestos o, en su defecto, autorizar a las asambleas departamentales o a los concejos distritales o municipales para que los determinen, dentro de los límites que haya señalado el legislador en la norma de creación o autorización. Al respecto, se ha referido la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002 que declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, en la que consignó la Corporación: “(…) Expediente 20657 4 Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo”. (Subraya la Delegada) 2.- Para el caso que nos ocupa, las funciones municipales que se refieren al tema

de las pesas y medidas, están consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 33 de 1905 que señalan: “Artículo 5º. Las corporaciones municipales harán poner un sello a las pesas y medidas que deben usar los particulares, para reconocer su legitimidad. Las mismas corporaciones podrán hacer construir pesas y medidas para que sirvan de patrones de las que se permiten según el artículo 20. Artículo 6º. El que use para vender o comprar pesas y medidas distintas de las que se expresan en ésta Ley o use éstas adulteradas, incurrirá en una multa de uno a cincuenta pesos oro, que se hará efectiva administrativamente y su valor ingresará al Tesoro Municipal. La cuantía de la multa será del doble en caso de reincidencia”. (Subraya la Delegada) Del texto de las anteriores normas, se desprende la facultad de la administración municipal para vigilar y controlar el uso de pesas y medidas en sus correspondientes jurisdicciones; en ningún momento, la ley crea un tributo de pesas y medidas. Por tal razón, no existe el impuesto de pesas y medidas que pueda servir de fundamento al impuesto a medidores y contadores de agua instalados. Por lo tanto, el Concejo Municipal de Bucaramanga no tenía facultad legal para expedir los acuerdos demandados, en lo referente al impuesto a medidores o contadores de agua. 3.- Los acuerdos demandados fueron expedidos en vigencia de la Constitución de 1886, la cual establecía: “Artículo 43. En tiempo de paz solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer

contribuciones. Artículo 197. Son atribuciones de los concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: 5 Expediente 20657 (…)

2. Votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales; (…)” (se subraya) De acuerdo con los textos transcritos, la facultad impositiva de los concejos municipales, estaba sujeta a la Constitución y a la ley. Situación que se mantiene en la Constitución de 1991 (artículos 287, 300, 313 y 338).

Así las cosas, si bien las entidades municipales gozan de autonomía, los acuerdos que establecen tributos deben ser expedidos por los concejos, con sujeción a la Constitución y a la ley. En este estado es importante traer a colación que, en un caso similar, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se pronunció en sentencia de 18 de agosto de 2011, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 17959, en los siguientes términos: “Como se observó, el artículo 197 de la Constitución de 1886 establecía que correspondía a una atribución de los concejos municipales votar, de conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales. La anterior previsión si bien establecía una facultad a los concejos municipales para votar las contribuciones y gastos locales, en ningún caso autorizó, de manera directa y concreta, la creación del tributo reglamentado en los artículos del acuerdo demandados. Por su parte, la Ley 4ª de 1913 reguló el régimen político y municipal, sin hacer referencia alguna a un impuesto sobre los contadores o

medidores de luz, agua, gas natural o aparatos telefónicos. En ese sentido, es claro que ninguna de las anteriores normas crearon ni autorizaron la imposición del impuesto de pesas y medidas. Ahora bien, para el actor, el único antecedente legislativo podría ser la Ley 33 de 1905, no obstante ésta no autorizó el impuesto de pesas y medidas sino otro tipo de tributo. A ese respecto se pronunció esta Sala en el siguiente sentido: “A su vez, los artículos 5 y 6 de la Ley 33 de 1905 y 63 y 66 del Decreto 956 de 193114[14] señalan sobre pesas y medidas: “Ley 33 de 1905 Artículo 5° Las Corporaciones municipales harán poner un sello a las pesas y medidas que deban usar los particulares, para reconocer su legitimidad. Las mismas corporaciones podrán hacer construir pesas y medidas para que sirvan de patrones de las que se permiten según el artículo 2°. Expediente 20657 6 Artículo 6° El que use para vender o comprar pesas y medidas distintas de las que se expresan en esta Ley o use éstas alteradas, incurrirá en una multa de uno a cincuenta pesos oro, que se hará efectiva administrativamente y su valor ingresará al Tesoro Municipal. La cuantía de la multa será doble en caso de reincidencia. (...)”. “Decreto 956 de 1931 Artículo 63. El que usare en transacciones con el público, ya sea para vender o para comprar, pesas o medidas distintas de las relacionadas en los Capítulos I y II de este Decreto, incurrirá por cada una de ellas en una multa de uno a cincuenta pesos, y del

doble, en caso de reincidencia. Tales pesas y medidas, además, serán decomisadas por la Alcaldía respectiva. Artículo 66. Las multas que se impongan de acuerdo con lo dispuesto en este Decreto, se harán efectivas administrativamente, y su valor ingresará al Tesoro Municipal respectivo y se destinará, en cuanto fuere necesario, a atender los gastos que demande la fiscalización y vigilancia de las pesas y medidas. (…)”. Según las normas transcritas, no es posible el desarrollo del impuesto de pesas y medidas en los términos en que lo realizó el acuerdo municipal cuestionado. Dicha norma no enmarca ningún tipo de tributo, simplemente se refiere a una facultad de control a las personas que usen en sus actividades comerciales, instrumentos para pesar y medir. (…) En conclusión, el Municipio creó el impuesto de almotacén, que denominó “derecho de pesas y medidas” sin fundamento legal alguno1”. De esta manera, no era posible el desarrollo del impuesto de pesas y medidas en los términos en que lo realizó el acuerdo demandado, toda vez que dicha ley no estableció un tributo sino una facultad para controlar el uso de las pesas y medidas en las jurisdicciones territoriales. (…) Ahora bien, cabe advertir que sobre el “impuesto de pesas y medidas”, ésta Corporación ha concluido, en varias oportunidades2, que los concejos municipales no tiene sustento legal para adoptarlo en sus jurisdicciones, y por tal razón ha anulado los diferentes acuerdos que han pretendido gravar la utilización de dichos aparatos de medición, toda vez que, como en el presente caso, no se evidencia una

predeterminación del tributo por parte de una norma con fuerza de ley para que, a partir de ella, el ente territorial regulara ese gravamen.”. 1

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: MARTHA

TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010). Radicación (17681). 2 Sentencias de 5 de febrero de 2009, exp. 16909, C.P. Ligia López Díaz; 25 de septiembre de 2006, exp. 15077, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 3 de julio de 2008, exp. 15654, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 15 de abril de 2010, exp. 17681, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Expediente 20657 De acuerdo con lo anterior, el Concejo Municipal de Bucaramanga no estaba facultado ni autorizado legal, ni constitucionalmente para crear el impuesto a los medidores y contadores instalados en su jurisdicción. Por ende, queda desvirtuada la legalidad de los actos demandados. Por las razones expuestas, considera el Ministerio Público que el recurso no está llamado a prosperar, motivo por el cual solicita a la Sala sea confirmada la sentencia impugnada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado