PGN - Documento 201607091830543

Procurador General CARRERA ADMINISTRATIVAel criterio del mérito es el factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo público. Al no poder ser separados de su cargo, a pesar de su condición de provisionalidad, las personas que se encuentran en las situaciones previstas en el proyecto, de hecho, gozan de los beneficios del régimen de carrera administrativa. Esta circunstancia, pese a lo que sostiene el Congreso de la República, brinda un sustento al argumento del Presidente de la República en el sentido de que el proyecto incorpora de manera automática a la carrera administrativa a sus destinatarios. Es menester advertir que tanto el ingreso como la permanencia en la carrera administrativa no pueden ser automáticos, o fundarse en motivos o razones distintos al mérito. El privilegiar cualquier situación o circunstancia diferente al mérito del aspirante a acceder a un cargo público de carrera administrativa, implica eludir, con mayor o menor sofisticación, el concurso público de méritos y, en esa medida, constituye una discriminación injustificada en favor de las personas en situación de provisionalidad. En efecto, como se ha reiterado en diversas ocasiones, el concurso público de méritos es el mecanismo establecido por el artículo 125 Superior para acceder al ejercicio de la función pública. Tanto el ingreso a dicha carrera como el ascenso dentro de ella deben hacerse previo concurso público de méritos, conforme a los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar de manera objetiva los méritos y calidades de los aspirantes. Procurador General Concepto 5234 Bogotá, D.C., 24 de octubre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley No. 054/10

SenadoNo. 170/10 Cámara, "Por la cual se implementa el Reten Social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”. Expediente O.G.-139. Concepto 5234 De conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2067 de 1991, procedo a rendir concepto en el asunto de la referencia.

1. Antecedentes.

Con oficio del 10 de octubre de 2011, el Secretario General del Senado de la República remitió al Ministerio Público copia del Proyecto de Ley 054 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, objetado por del Presidente de la República, por razones de inconstitucionalidad. La copia del expediente legislativo fue recibida en el Despacho del Procurador General de la Nación el día 13 de octubre de 2011. A continuación se trascribe el proyecto objetado:

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Adiciónese el siguiente artículo 52A a la Ley 909 de 2004: Retén Social. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren nombrados en provisionalidad dentro de las

entidades u organismos a los cuales se les aplica el sistema de carrera general o los sistemas específicos y especiales, no podrán ser separados de su cargo, salvo por las causales contenidas en la respectiva ley de carrera, si cumplen alguna de las siguientes condiciones: a) Ser Madre o Padre cabeza de familia sin alternativa económica.

2 Procurador General Concepto 5234 b) Estar en condición de cualquier tipo de discapacidad. c) Sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del tratamiento respectivo o la muerte. d) Estar próximo a pensionarse, esto es, que le falten tres años o menos para acceder al derecho a la pensión. e) Encontrarse laborando e zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad. Artículo 2. Para efectos de aplicación de la presente ley se entenderán como zonas de difícil acceso y zonas en situación crítica de inseguridad: Zonas de difícil acceso: Son aquellas que por sus características geográficas, deficiencia de vías y medios de transporte, exigen un esfuerzo físico o económico fuera de lo ordinario, para permanencia o movilización del servidor público. Zonas en situación crítica de inseguridad: Son aquellas en donde se presenta alteración del orden público que afecta el normal desarrollo de las actividades laborales. Parágrafo. Tanto las zonas de difícil acceso como la situación crítica de inseguridad respectivamente, deberán ser certificadas por la autoridad municipal competente para efectos de aplicación de la presente ley. Artículo 3. La presente ley regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias.

2. Fundamento de las objeciones del Presidente de la República.

El escrito de objeciones se centra en lo previsto en los literales a), d) y e) del artículo primero y en el artículo segundo. Por tanto, nada se objeta de lo previsto en los literales b) y c) del artículo primero, que aluden a las personas en condición de discapacidad y a las personas que sufren de una

enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo terminal. El Presidente de la República funda sus objeciones en que el proyecto de ley introduce una discriminación injustificada, que constituye un privilegio, en favor de determinadas personas, sin tener en cuenta el principio constitucional del mérito, que se predica como un criterio objetivo para determinar el acceso al servicio público en los términos del artículo 125 Superior. Se aduce que al establecer en beneficio de tales personas una especie de acceso automático a la carrera administrativa, sólo por estar en situación de padres o de madres cabeza de familia sin alternativa económica, estar próximo a pensionarse o estar en zonas de difícil acceso o seguridad, no tiene ninguna relación con los méritos de 3 Procurador General Concepto 5234 tales personas, que es el factor relevante para el concurso que permite acceder a la carrera administrativa. El Presidente de la República recuerda que sobre este tema la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, declarando inexequible la incorporación automática a la carrera administrativa, por considerar que ésta es contraria a lo dispuesto en los artículos 13, 40 y 125 Superiores. Esto es así, porque no es posible, en términos constitucionales, establecer en favor de los servidores provisionales, con independencia de su condición personal, privilegios o ventajas, ya que para acceder a la carrera administrativa todos los ciudadanos que cumplan con los requisitos para acceder a un cargo, deben poder participar en un concurso público de méritos en igualdad de condiciones.

3. Insistencia del Congreso de la República.

Luego de recibir el escrito de objeciones, el Congreso nombró una comisión para estudiarlas y presentar un informe de las mismas. Esta comisión,

conformada por tres miembros del Senado de la República y tres miembros de la Cámara de Representantes, presentó a consideración de las plenarias de ambas cámaras el informe correspondiente, siendo aprobado por la Cámara de Representantes y por el Senado de la República el 27 de septiembre de 2011, según aparece en las respectivas certificaciones secretariales que obran en el expediente legislativo. En el informe aprobado por las cámaras, se rechaza las objeciones hechas por el Presidente de la República, con fundamento en que el proyecto no establece un ingreso automático a la carrera administrativa, sino que se limita a proteger a personas que, por sus condiciones económicas y laborales, se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y requieren un tratamiento especial, dando alcance a lo dispuesto en el último inciso del artículo 13 de la Constitución Política. 4 Procurador General Concepto 5234 El proyecto de ley no pretende desconocer el ingreso por el sistema de mérito, ni la adquisición de derechos de carrera, pero reconoce que la permanencia en el servicio a través del tiempo es un mérito demostrado, si se equipara con la evaluación anual de desempeño, la cual permite, a partir de la calificación satisfactoria, continuar en el cargo. En el caso puntual de las madres cabeza de familia, se alude a la protección especial que les brinda la Ley 790 de 2002, declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-044 de 2002, al considerar que es una medida de discriminación positiva. Se arguye, además, que lo dicho sobre las madres cabeza de familia también debe predicarse de los servidores próximos a

pensionarse.

4. Análisis jurídico.

Al no poder ser separados de su cargo, a pesar de su condición de provisionalidad, las personas que se encuentran en las situaciones previstas en el proyecto, de hecho, gozan de los beneficios del régimen de carrera administrativa. Esta circunstancia, pese a lo que sostiene el Congreso de la República, brinda un sustento al argumento del Presidente de la República en el sentido de que el proyecto incorpora de manera automática a la carrera administrativa a sus destinatarios. Es menester advertir que tanto el ingreso como la permanencia en la carrera administrativa no pueden ser automáticos, o fundarse en motivos o razones distintos al mérito. El privilegiar cualquier situación o circunstancia diferente al mérito del aspirante a acceder a un cargo público de carrera administrativa, implica eludir, con mayor o menor sofisticación, el concurso público de méritos y, en esa medida, constituye una discriminación injustificada en favor de las personas en situación de provisionalidad. 5 Procurador General Concepto 5234 En efecto, como se ha reiterado en diversas ocasiones, el concurso público de méritos es el mecanismo establecido por el artículo 125 Superior para acceder al ejercicio de la función pública. Tanto el ingreso a dicha carrera como el ascenso dentro de ella deben hacerse previo concurso público de méritos, conforme a los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar de manera objetiva los méritos y calidades de los aspirantes. Al estudiar los principios de la carrera administrativa, entre otras, en la Sentencia C-315 de 2007, la Corte precisa que el criterio del mérito es el factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo público.

Ya en la Sentencia C-349 de 2004, la Corte había dejado en claro que el artículo 125 Superior establece el criterio del mérito como regla aplicable. El incorporar o el mantener a una persona en un cargo de carrera administrativa, sin que se haya verificado su mérito en un concurso público, en el que puedan participar los demás aspirantes, vulnera tanto el principio constitucional estructural del mérito como el derecho a la igualdad. El pretender, como lo pretende el Congreso de la República, que el mérito se puede verificar con el mero transcurso del tiempo y con la respectiva calificación anual de desempeño, sin que medie el referido concurso, desconoce los artículos 13 y 125 Superiores, pues sólo los servidores en provisionalidad tendrían la oportunidad de hacer una demostración que se niega a todos los demás aspirantes, y porque el proceso de selección por medio de un concurso de méritos no es potestativo, sino necesario. El argumento de que la discriminación que se introduce en el proyecto obedece a una discriminación positiva, que busca favorecer a servidores públicos en una situación vulnerable, además de no ser suficiente para justificar dicha discriminación y para no cumplir con lo que la Constitución ordena, implica una clara discriminación negativa para las personas que están en las mismas condiciones señaladas en el proyecto, 6 Procurador General Concepto 5234 pero que no tienen la ventaja de ser servidores públicos en situación de provisionalidad. Estas personas, con las mismas o mayores dificultades, tienen el mismo derecho que los servidores en provisionalidad, a participar en un concurso público de méritos para acceder a la carrera administrativa y, a la postre, a los respectivos cargos públicos.

No se trata pues de proteger a las mujeres cabeza de familia, ni a las personas mayores próximas a pensionarse, ni a quienes trabajan en lugares de difícil acceso o peligrosos, sino de proteger a los servidores provisionales que, además, estén en esta situación. Las demás madres, personas mayores y personas que trabajan en lugares de difícil acceso o peligrosos, que no son servidores provisionales, no son protegidos por el proyecto. Tanto la ley como la sentencia, a los que alude el Congreso de la República, no se ocupan del acceso a la carrera administrativa, sino a la reestructuración de las entidades estatales, situación que tiene unas implicaciones diferentes a la que ahora se examina, pues en el acceso a la carrera administrativa no puede hacerse nada diferente a cumplir la Constitución, que ordena un concurso público de méritos y que tiene en el mérito como un principio estructural para el acceso a cargos de carrera administrativa. Los servidores provisionales a los que alude el proyecto objetado, al igual que las demás personas, se repite, deben someterse al concurso público de méritos para acceder a la carrera administrativa. Su situación de provisionalidad no puede ser desvirtuada por motivos o razones diferentes a su mérito, verificado en un concurso público, así sus condiciones personales o su situación familiar sean lamentables. Sus experiencias como provisionales pueden darles una ventaja en el concurso público, y es de esperar que así sea, pero no pueden ser un argumento para evadir o 7 Procurador General Concepto 5234 eludir el concurso al que deben someterse de manera necesaria para acceder a la carrera administrativa. Como lo advierte el Presidente de la República, este proyecto de ley es uno

más en los numerosos intentos de incorporar a los servidores provisionales a la carrera administrativa, sin que medie el concurso público que exige el artículo 125 Superior. Estos intentos, entre los que se incluye actos legislativos, entre ellos, el Acto Legislativo 1 de 2008, al ser estudiados por la Corte en las Sentencias C-317 de 1995, C-030 de 1997, C-211 de 2007, C-290 de 2007, C-901 de 2008 y C-588 de 2009, han resultado fallidos, pues en todas estas sentencias se ha declarado inexequibles las normas examinadas. Pese a su mal resultado, los intentos no cesan y, lo que es más grave, los concursos no se realizan, con lo cual la aplicación del artículo 125 Superior parece estar suspendida en la práctica.

5. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público concluye que las objeciones presidenciales contra el Proyecto de Ley 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, "Por la cual se implementa el Reten Social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”, son FUNDADAS. Por lo tanto, solicita a la Corte que declare INEXEQUIBLE los literales a), d) y e) del artículo 1 y del artículo 2 de dicho proyecto. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 8