PGN - Documento 201607091831294

Procurador General COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Principios/COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Características relevantes Las cooperativas de trabajo asociado no es en sí misma contraria a la Carta. Es una manifestación directa y esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, en la cual se desarrollan principios como los de solidaridad, asociación para el beneficio y progreso mutuo y supremacía del interés social. De ahí que entre las características más relevantes de esta forma cooperativa, señale: la asociación voluntaria y libre, el principio de igualdad de los asociados, el no tener ánimo de lucro, la organización democrática, el trabajo de los asociados como su base fundamental, el desarrollo de actividades económico sociales, la solidaridad en la compensación o retribución y la existencia de autonomía empresarial. COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Empleo de manera abusiva De la circunstancia de que, en efecto, algunas cooperativas de trabajo asociado se hayan empleado de manera abusiva y torticera, sin atender a los objetivos para los cuales fueron creadas y en desmedro de los derechos de sus trabajadores asociados, no puede seguirse que las cooperativas de trabajo asociado per se sean las responsables de ese abuso y de esa vulneración de derechos. Y no puede seguirse porque lo censurable no es la existencia de la institución, sino su uso abusivo, y porque lo que se puede predicar de algunos casos en los que se presenta el abuso, no se puede predicar de todos los casos posibles, que es la materia de la cual debe ocuparse la ley, ya que al menos en el plano general e impersonal que es propio de ésta, es posible que existan cooperativas de

trabajo asociado que, fieles a su propósito, sí acaten el mandato constitucional y legal y respeten los derechos de sus trabajadores asociados. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN NORMATIVA-Compete al legislador decidir el momento en que entra en vigencia la ley Corresponde al legislador, en ejercicio del principio de libertad de configuración normativa, decidir a partir de qué momento entra en vigencia la obligación prevista en el artículo 63 de la Ley 1429, conforme a la cual las personas de derecho privado y de derecho público no pueden contratar a cooperativas de servicio de trabajo asociado, o alguna otra modalidad que vaya en desmedro de los derechos de los trabajadores, para realizar actividades misionales permanentes. SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Procedimientos fundados en el mérito Bogotá, D.C., del 1 de junio de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Procurador General Concepto 5167

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”.

Actor: Carlos Alberto Ballesteros Barón.

Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Expediente D-8492. Concepto 5167 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARÓN en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta,

en la cual se solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, disposición que a continuación se transcribe con lo demandado en negritas: LEY 1429 DE 2010 (diciembre 29) Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…) ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo. El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas

privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en 2 Procurador General Concepto 5167 falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1o) de julio de 2013.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que el parágrafo demandado vulnera el preámbulo, los artículos 1°, 2°, 3, 25, 29, 39, 53, 55, 93 y 94 Superiores y los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, pues permite un trato diferente entre los trabajadores que actualmente están vinculados y los que lo estarán luego de la vigencia de la ley, en materia de sus garantías laborales. Esta diferencia de trato vulnera también el derecho al trabajo y los principios mínimos que orientan las relaciones laborales. En cuanto a los convenios referidos, aduce el actor que a las personas vinculadas por medio de cooperativas de trabajo asociado, se las priva de su derecho fundamental de asociación, pues no se los reputa de manera formal como trabajadores, lo cual los priva de la posibilidad de asociarse y realizar una negociación colectiva de trabajo.

2. Aclaración previa.

Es menester advertir que, en relación con el parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el Ministerio Público rindió el Concepto 5148 del 12 de abril

de 2011, en el Expediente D-8393. En este concepto se analizaron cargos semejantes a los que ahora se presentan, por lo cual es necesario remitirse al mismo y transcribir in extenso lo dicho, como se hace enseguida.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si el parágrafo demandado, al disponer que la obligación de contratar personal para actividades misionales permanentes, no pueda hacerse por medio de cooperativas de servicio de trabajo asociado, o bajo ninguna modalidad que afecte los derechos de los trabajadores, entra en vigencia a partir del 1 de julio de 2013, vulnera los artículos 1°, 2°, 25, 29, 53, 123, 125 Superiores. 3 Procurador General Concepto 5167

3. Análisis jurídico.

La mera existencia de las cooperativas de trabajo asociado no es en sí misma contraria a la Carta. Al estudiar esta forma de cooperativa la Corte, en la Sentencia T-513 de 2010, la reconoce como una manifestación directa y esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, en la cual se desarrollan principios como los de solidaridad, asociación para el beneficio y progreso mutuo y supremacía del interés social. De ahí que entre las características más relevantes de esta forma cooperativa, señale: la asociación voluntaria y libre, el principio de igualdad de los asociados, el no tener ánimo de lucro, la organización democrática, el trabajo de los asociados como su base fundamental, el desarrollo de actividades económico sociales, la solidaridad en la compensación o retribución y la existencia de autonomía empresarial. La cooperativa de trabajo asociado es una forma de asociación a la cual

pueden acceder las personas para desempeñar sus tareas y trabajos, que goza de protección constitucional en la medida en que contribuye a realizar el principio de solidaridad y los derechos al trabajo y a la asociación. De la circunstancia de que, en efecto, algunas cooperativas de trabajo asociado se hayan empleado de manera abusiva y torticera, sin atender a los objetivos para los cuales fueron creadas y en desmedro de los derechos de sus trabajadores asociados, no puede seguirse que las cooperativas de trabajo asociado per se sean las responsables de ese abuso y de esa vulneración de derechos. Y no puede seguirse porque lo censurable no es la existencia de la institución, sino su uso abusivo, y porque lo que se puede predicar de algunos casos en los que se presenta el abuso, no se puede predicar de todos los casos posibles, que es la materia de la cual debe ocuparse la ley, ya que al menos en el plano general e impersonal que es propio de ésta, es posible que existan cooperativas de trabajo asociado que, fieles a su propósito, sí acaten el mandato constitucional y legal y respeten los derechos de sus trabajadores asociados. No puede asumirse, como parece hacerlo la demanda, que postergar la entrada en vigencia de la norma sea una especie de patente de corso para el empleo abusivo de las cooperativas de trabajo asociado. Si se vulnera el orden jurídico y, de contera, los derechos de los trabajadores asociados, en especial los principios mínimos fundamentales reconocidos en el artículo 53 Superior y los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo 3° de la Ley 1233 de 2008, que está en plena vigencia, tal proceder no

encuentra, como no puede encontrar, cobijo en el parágrafo demandado. Corresponde al legislador, en ejercicio del principio de libertad de configuración normativa, decidir a partir de qué momento entra en vigencia la obligación prevista en el artículo 63 de la Ley 1429, conforme a la cual las personas de derecho privado y de derecho público no pueden contratar a cooperativas de servicio de trabajo asociado, o alguna otra modalidad 4 Procurador General Concepto 5167 que vaya en desmedro de los derechos de los trabajadores, para realizar actividades misionales permanentes. Si se establece un período de transición, para que las cooperativas de trabajo asociado se adapten a los nuevos mandatos legales, y si de repente se elimina ese período con el argumento de que algunas de ellas se emplean de manera abusiva y en desmedro de los derechos de sus trabajadores, circunstancia que no está ni puede estar amparada por la ley demandada, como lo pretenden los actores, se afecta el principio de confianza legítima y se puede vulnerar los derechos de sus trabajadores asociados, merced a lo abrupto de la transición. De otra parte, el pretender que bajo la vigencia inmediata del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, y sólo por ese hecho, los abusos y la vulneración de los derechos de los trabajadores cesarán, como se asume en la demanda, no pasa de ser una consideración ingenua. En vigencia de este artículo o sin ella, los derechos de los trabajadores asociados, conforme a los parámetros constitucionales y legales indicados, deben respetarse. Si se vulneran los derechos que corresponden a dichos parámetros, en vigencia del referido artículo o sin ella, esa conducta no puede ampararse en el

ordenamiento jurídico. Respecto de lo que se dice en la demanda sobre el acceso a la función pública y a la carrera administrativa, sobre estas materias existen claros referentes constitucionales y legales que rigen el proceso de selección de los servidores sobre la base del mérito. En estos casos los mecanismos de vinculación laboral que propios de las cooperativas de trabajo asociado no tienen relevancia. Por tanto, no hay afectación alguna tanto si el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 entra en vigencia de manera inmediata como si lo hace conforme a lo previsto en el parágrafo demandado. Si una entidad pública omite los procesos de selección que debe aplicar conforme a la constitución y a la ley, para escoger a sus servidores sobre la base del mérito, valiéndose para ello del uso abusivo de cooperativas de trabajo asociado, habría un claro incumplimiento de los deberes funcionales de la persona que así procede, y su conducta debe ser denunciada, investigada y sancionada por los órganos competentes. No se requiere, pues, esperar hasta el 1° de julio de 2013, fecha en la cual entra en vigencia el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, para controlar la conducta abusiva e irregular en comento, pues ésta no encuentra cobijo en el ordenamiento jurídico ni antes ni después de que entre en vigencia la referida norma.

3. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público debe reiterar lo dicho, en el Concepto 5148, sobre la constitucionalidad del parágrafo transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en el sentido de solicitar a la Corte que declare

EXEQUIBLE dicho parágrafo por los aspectos aquí analizados. 5 Procurador General Concepto 5167 Al haber identidad en la norma demandada y una clara similitud en los cargos formulados, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia por medio de la cual decida la demanda que aparece en el Expediente D-8393, respecto de la cual se rindió el Concepto 5148. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 6