PGN - Documento 201607091832120

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 036 Alegato No. 14 de abril de 2010 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente (E) Dra. María Claudia Rojas Lasso

Referencia: Expediente No. 110010324000200700193 00

Actor: Carol Lina Moreno Duarte

Demandado: Ministerio de Transporte Acción: Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada, de conformidad con las facultades constitucionales y legales, a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. La demanda La ciudadana Carol Lina Moreno Duarte, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita la declaración de nulidad del numeral 2, literales a) y b), del Memorando Circular MT-4553-2 del 23 de diciembre de 2005, expedido por el Ministro de Transporte.

Señala la actora que el Memorando Circular demandado modifica lo dispuesto por el Decreto 171 de 2001, norma reglamentaria de las leyes 105 de 1993 y 336 de 1993, Estatuto Nacional de Transporte, por contrariar los conceptos de “ruta”, “demanda insatisfecha”, “demanda total existente” y “oferta de trasporte”. Así mismo, por modificar los procedimientos de adjudicación de rutas y horarios. 2 En su concepto, la norma acusada vulnera los artículos 189, 208, 333, 334 y de la Constitución Política; 12 y 43 del Código Contencioso Administrativo; 1, 7, 9, 27 y

29 del Decreto 171 de 2001; 56 de la Ley 336 de 1996; así como el inciso 3 del numeral 5, del artículo 3 y el artículo 5 de la Ley 105 de 1993. Lo anterior por cuanto desconoce el debido proceso, invade las competencias del Gobierno Nacional, establece requisitos no consagrados en la ley y modifica los trámites establecidos por los decretos y leyes que regulan la materia. La demandante solicitó la suspensión provisional del Memorando Circular acusado, petición que fue negada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 21 de febrero de 2008, por no cumplir con los requisitos de que trata el artículo 52 del C.C.A.

2. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Trasporte presenta la excepción de ineptitud de la demanda por considerar que no procede la acción de nulidad por cuanto no se trata de un acto administrativo de carácter general, sino de una circular interna que no crea, modifica o extingue una situación jurídica, limitándose a dar instrucciones para que los funcionarios responsables ejecuten la normatividad que rige la materia y en particular las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y, el Decreto 171 de 2001. Por lo anterior, no se viola ninguna norma constitucional por cuanto no se está usurpando la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, ni estableciendo requisitos o trámites por fuera de la ley o vulnerando el debido proceso. Señala que el Ministro del Transporte, en su calidad de autoridad administrativa del ramo, si tiene facultad para establecer criterios que unifiquen la actuación de las

autoridades de tránsito jerárquicamente inferiores, para la cumplida ejecución de la ley y que los ministros actúan en ejercicio de lo que la doctrina ha llamado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N. 3 facultad reglamentaria de carácter secundario de los ministros y pueden, así mismo, actuar con la facultad reglamentaria especial cuando se la confiera directamente la ley, de conformidad con el artículo 123, inciso 2º de la Constitución Política. Advierte que los estudios técnicos previos se realizan para la asignación de rutas concretas y no para el establecimiento de los criterios generales en la materia, el cual corresponde a las funciones del ministro del ramo, con sujeción a lo dispuesto por las leyes que rigen la materia.

3. Concepto del Ministerio Público. 3.1. Problemas jurídicos 3.1.1. En primer lugar, deberá definirse si el Memorando Circular MT-4553 del 23 de diciembre de 2005 (Radicado MT-61154) es un acto administrativo o si se trata de un instructivo interno. 3.1.2. Una vez resuelto el problema jurídico planteado en el punto anterior y, únicamente si se determina que, en efecto, se trata de un acto administrativo, deberá establecerse si su contenido implica el ejercicio excesivo de las facultades del Ministro de Transporte en materia de regulación de trámites y requisitos relacionados con la autorización de rutas y si, por tanto, se verifica la causal de anulación de que trata el artículo 84 del C.C.A., consistente en falta de competencia. 3.2. Las circulares de servicio y las que constituyen actos administrativos.

El Consejo de Estado ha reiterado la diferencia entre las circulares que constituyen actos administrativos y aquellas de carácter simplemente informativo o instructivo, en las cuales no hay decisión que produzca efectos jurídicos nuevos. De esta distinción se deriva a su vez la competencia para conocer de la nulidad de las primeras, mientras que las segundas, no son objeto de control de legalidad, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N. 4 pues no manifiestan la voluntad de quien las expide, sino que se limitan a reproducir otras decisiones. Así al respecto ha señalado esta Honorable Corporación: “Si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales.” Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo

decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda” 1 (Consejo de Estado-Sección PrimeraSentencia de 10 de febrero de 2000, radicado 5410. Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero) 3.3. El oficio demandado no es un acto administrativo por cuanto no es una manifestación de la voluntad de la administración que produzca efectos jurídicos nuevos. Corresponde en primer lugar determinar la naturaleza del Memorando Circular MT-4553-2 (radicado MT-61154), teniendo en cuenta que la actora lo asume como acto administrativo, mientras que la apoderada del Ministerio de Transportes niega tal naturaleza afirmando que se trata de una circular interna de trabajo. Para tal efecto transcribimos el contenido integro del documento demandado:

“MEMORANDO CIRCULAR

MT-4553-2

Para: Directores de transporte y Tránsito, Subdirector de Transporte y Directores

Territoriales De: Ministro de Transporte Asunto: Instrucciones Con el propósito de unificar criterios a nivel nacional para la autorización de rutas en desarrollo del Decreto 171 de 2001, me permito impartir las siguientes instrucciones: 1.En el trámite de las diferentes solicitudes presentadas por las empresas de transporte, para la autorización de rutas y horarios a nivel nacional, se deberá efectuar una revisión 1 La nota de relatoría señala que en esta sentencia se reitera el Auto 23/04/75 y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera del 14/10/99, Exp. 5064, M.P. Manuel Urueta Ayola.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N. 5 estricta del cumplimiento de los requisitos señalados por el Decreto 171 de 2001 y las resoluciones 3202 de 1999 y 7147 de 2001. De no cumplir con las condiciones exigidas en dichas disposiciones, o de encontrarse alguna inconsistencia en el estudio presentado que ponga en duda la veracidad de la información sobre la disponibilidad de servicios, se negará la petición. Para los efectos aquí previstos, la Dirección de Transporte y Tránsito ha diseñado un formulario de evaluación de requisitos anexo a la presente, el cual deberá diligenciar la Subdirección de transporte y las Direcciones territoriales, en el análisis de las rutas de su competencia. 1.Para la determinación de la demanda insatisfecha, se deberá descontar de la demanda total el número de sillas autorizadas en la ruta solicitada tanto en origen-destino, como en tránsito. Para tales efectos entiéndase como tránsito: a)Cuando la ruta solicitada es cubierta en toda su longitud por otra(s) ya autorizada(s) b)Cuando la ruta solicitada esté autorizada en dos tramos y en la ciudad intermedia donde se unen estos exista terminal de transporte, independientemente del nivel de servicio. En este caso descontar de la demanda total la oferta en el tramo con menor número de sillas autorizadas.” (Se subraya lo demandado) En concepto del Ministerio Público el Memorando Circular MT 4553-2 de 2005 (Radicado MT-61154) acusado no constituye un acto administrativo, por cuanto no es una manifestación de voluntad que cree, modifique o extinga situaciones

jurídicas. Como puede observarse, dicho documento se limita a dar instrucciones, las cuales se derivan de las definiciones y pautas establecidas en anteriores resoluciones, decretos y leyes, principalmente del Decreto 171 de 2001 Así, el punto primero del documento se limita a ordenar que se efectúe una revisión estricta al cumplimiento de los requisitos señalados por el Decreto 171 de 2001 y las resoluciones 3202 de 1999 y 7147 de 2001. Sin crear nuevos requisitos ni trámites, como lo sostiene la demandante, sin precisar el cargo. Por lo tanto, no se verifica la vulneración del artículo 84 de la Carta. No conteniendo una regulación que exceda la ley, tampoco puede afirmarse que el Ministro haya desbordado sus competencias y por lo tanto no se verifica la vulneración del artículo 189 Superior. Si bien la Corte Constitucional en la Sentencia 066 de 1999 señaló que la potestad reglamentaria es privativa del Gobierno Nacional y por lo tanto no puede delegarse en el Ministro, ello no implica que se haya vaciado completamente la potestad del Jefe de la cartera para ordenar, orientar y coordinar internamente las funciones que cumple ese Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N. 6 organismo, siempre y cuando no exceda los límites que competen tanto al legislador como al Gobierno Nacional. Sobre este punto la Sección Primera del Consejo de Estado precisó: “En un Estado unitario como el Colombiano, y en virtud de lo dispuesto en los numerales 2º y 23 del artículo 150 CP compete al Congreso regular la prestación del servicio

público de transporte, los modos y los medios, las condiciones generales para el otorgamiento de las rutas y horarios, los requisitos mínimos de seguridad para los usuarios, la determinación de quiénes han de ejercer la autoridad de transporte, la necesaria coordinación de las autoridades nacionales con las locales para el efecto, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional, para la cumplida ejecución de la ley, en el ámbito de su competencia, ejerza la potestad reglamentaria conforme a lo preceptuado por el artículo 189, numeral 11 ibídem. Cierto es que el artículo 65 de la Ley 336 de 1996 dispone que el «Gobierno Nacional expedirá los reglamentos correspondientes, a efectos de armonizar las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte, con criterios que impidan la competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado de transporte.». Empero, la potestad del Presidente de la República para reglamentar las leyes (art. 189-11 CP), no puede confundirse con la del Ministro de Transporte, en su calidad de «jefe de la administración en su respectiva dependencia» y de Director del Sector y Sistema Nacional de Transporte, para dictar reglamentos o actos administrativos de contenido general sobre determinados aspectos cambiantes, como ocurre en el caso presente con la fijación de los fletes para el trasporte terrestre de carga. Desde luego, al ejercerla, no puede rebasar el ámbito material de la ley ni de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al Presidente de la República, ni interferir con su calidad de suprema autoridad administrativa.” 2 (Subrayados fuera de texto)

En el presente caso, el Ministro de Transporte, a partir de las definiciones legales orienta la aplicación de las normas superiores por parte de los funcionarios del Ministerio responsables del estudio de las solicitudes de rutas y horarios. El acápite del Memorando Circular MT4553-2, según el cual: de no cumplir con las condiciones exigidas en dichas disposiciones o de encontrarse alguna inconsistencia en el estudio presentado que ponga en duda la veracidad de la información sobre disponibilidad de servicios, se negará la petición; no resulta violatorio de lo dispuesto en el artículo 12 del C.C.A., puesto que tal negativa hace referencia a la decisión final sobre la petición y no al trámite de la misma ni a la posibilidad de exigir documentos o información adicional, esto resulta confirmado al observar los formatos de solicitud, derivados de la Resolución 3202 de 1999, en 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 11001-03-24-0002002-00254-01. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N. 7 los cuales al explicar el trámite a seguir se señala la oportunidad para aportar los documentos adicionales que le sean solicitados por la administración. Tampoco se observa irregularidad alguna en la mención que se hace a los formularios de evaluación a que se refiere el párrafo segundo del punto primero de la circular, los cuales, se derivan de la Resolución 3202 de 1995 a la que hace

referencia el memorando y a la cual remite expresamente el propio Decreto 171 de 2001 en su artículo 25. En cuanto al punto segundo del Memorando Circular MT 4553-2 de 2005 (MT61154), no observa esta Agencia del Ministerio Público que en él se manifieste la voluntad de la administración orientada a producir efectos jurídicos nuevos pues lo único que hace es establecer un criterio que recoge las propias definiciones que trae el Decreto 171 de 2001 en su artículo 7, las cuales se transcriben a continuación: “Artículo 7. Definiciones. Para la interpretación y aplicación del presente decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Demanda total existente de transporte. Es el número de pasajeros que necesita movilizarse en una ruta y en un periodo de tiempo. Demanda insatisfecha de transporte: Es el número de pasajeros que no cuentan con servicio de transporte para satisfacer sus necesidades de movilización dentro de un sector geográfico determinado y corresponde a la diferencia entre la demanda total existente y la oferta autorizada. (…) Oferta de transporte. Es el número total de sillas autorizadas a las empresas para ser ofrecidas a lo usuarios, en un periodo de tiempo y en una ruta determinada”.

Ruta: Es el trayecto comprendido entre un origen y un destino, unidos entre sí por una vía, con un recorrido determinado” De esas definiciones se deriva, sin mayor elucubración, que la demanda insatisfecha resulta de restar al número de pasajeros que no cuentan con servicio de transporte, el número de sillas que ya han sido autorizadas. Teniendo en cuenta que dicho cálculo se realiza, como lo señala la misma circular a partir de la

metodología señalada en la Resolución 3202 de 2001, tal como lo dispone el Decreto 171 de 2001. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N. 8 Por las anteriores razones, esta Agencia del Ministerio Público solicita a esa Honorable Corporación declararse inhibida para conocer de fondo por falta de competencia. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

G. Robles.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente 200700193 00 A.N.