PGN - Documento 201607091832154

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 29 de abril de 2010 Doctora

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-74

Acción de Reparación Directa Radicado: 05001233100020060339401 (37811)

Actor: SOR MARIBEL MORENO Y OTROS

Demandado: E.S.E. Hospital La Cruz de Puerto Berrío Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se confirme la sentencia, con

fundamento en lo siguiente: Antecedentes. 1-. La señora Sor Maribel Moreno y el señor Abrahán Torres Marín, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor Lilley Dayana Torres Moreno, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron 05001233100020060339401 (37811) Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-125975 demanda contra la Empresa Social del Estado “Hospital La Cruz de Puerto Berrío”, con la pretensión de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados a los integrantes de la parte actora con

ocasión de la falla del servicio médico prestado al menor José Manuel Torres Moreno que le generó como resultado la muerte. Las pretensiones cuantifican el perjuicio, así: El daño emergente y lucro cesante, la suma que se establezca probatoriamente. Por Morales, para los padres la suma de 1000 s.m.l.m. para cada uno, y para la hermana la suma de 700 s.m.l.m. El sustento fáctico de las pretensiones es el siguiente: El menor Manuel José Torres consumió el tóxico comercialmente denominado “Campeón”, razón por la que fue llevado, por su señora madre, a la Institución Médica demandada, el día 7 de agosto de 2004. En la Institución Médica, a voces de la señora madre, se demoraron para prestarle la atención al menor, no le aplicaron el tratamiento requerido porque le suministraron medicamentos contraindicados para la patología que presentaba el menor y lo remitieron en forma tardía a otro centro hospitalario de mayor nivel. 2-. La Empresa Social del Estado “Hospital La Cruz de Puerto Berrío”, no contestó la demanda. 3-. El Tribunal A quo negó las pretensiones de la demanda al considerar, en síntesis, lo siguiente: “(…) tal como se explicó, dentro del régimen de falla del servicio probada, a los accionantes les corresponde demostrar, que el daño es consecuencia eficiente y determinante de la conducta atribuida al ente público, toda vez que respecto del nexo causal que debe establecerse entre la conducta falente de la administración y el daño antijurídico, la Ley no ha establecido ningún tipo de presunciones, y porque tampoco es potestativo del Juez inferir a partir de sus propias vivencias la causalidad

adecuada entre tales extremos. 2 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 De tal forma que no es suficiente con que se establezca que la conducta imputada naturalísticamente al ente accionado evidencia errores, toda vez que lo que se requiere es que se establezca que la conducta irregular ocurrió dentro de una cadena de hechos que condujeron a la producción del daño. No cualquier causa en la producción de un daño tiene relación con el hecho dañino, ya que se supera la teoría de la equivalencia de las condiciones, a tenor de la cual todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, siendo reemplazada por la doctrina de la causalidad adecuada, en la cual se considera que el daño fue causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo, que es a lo que se ha denominado el hecho relevante y eficiente. Dentro de ese contexto no es posible predicar la prueba del nexo de causalidad como quiera que el presunto daño causado no se estableció que fuera como consecuencia de un servicio tardío, de un procedimiento incorrecto o de un manejo inadecuado del cuadro clínico de intoxicación por organofosforados presentado por el paciente, ya que valorado el material probatorio allegado al infolio se concluye que no hay prueba que sea indicativa de que la muerte haya sido consecuencia de estas supuestas falencias que la parte accionante se limitó apenas a esbozar, sin haber podido corroborar probatoriamente tales conjeturas. Se encuentra probado, entonces, el daño, la muerte del menor José Manuel torres, más no un daño antijurídico que le pueda ser imputado a la

Administración, de donde, en modo alguno se le puede endilgar responsabilidad a la entidad demandada. Es de advertir, en todo caso, que con tan sólo un elemento – la fallade los tres que integran la teoría de la falla probada del servicio, que fue el único que intentó demostrar la parte actora, no es posible endilgarle responsabilidad de ninguna especie al ente estatal accionado, toda vez que la falla que era posible predicar por la supuesta atención tardía –de alrededor de 30 minutos que no aparecen bien explicados-, no se demostró que la misma hubiera tenido incidencia determinante en la consumación del daño por cuya indemnización se reclama se declare responsable administrativamente a la E.S.E. Hospital La Cruz de Puerto Berrío (Ant) siendo así como en efecto, además de la falta del servicio no se tuvo a la vista un daño antijurídico susceptible de ser reparado, pues, como ya se explicó, no se estableció que la alegada demora en la prestación del servicio hubiera sido la causa de la muerte del paciente que presentaba cuadro clínico de intoxicación por órganofosforados”. 4-. La parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, en síntesis, argumentando que: “(…) en el caso bajo examen, considero que existen suficientes elementos de juicio para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, pues, los medios probatorios, arrimados en las distintas etapas 3 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975

procesales, son consistentes y eficaces para acreditar la responsabilidad del Hospital La Cruz de Puerto Berrío. (…) De lo hasta aquí expuesto se concluye que al menor José Manuel no se le dio la atención inmediata de que habla el protocolo; el personal médico sabía que había ingerido el menor porque así les fue indicado por la madre y sin embargo no procedieron como lo indica el protocolo, sin que sea aceptable que por el hecho de no presentar síntomas de estar intoxicado, conociendo como conocían de primera mano – su propia madre – cuál fue el veneno ingerido, este sea un “aspecto que hasta cierto punto cae en el dominio de la prudencia y el diagnóstico que el médico debe hacer de sus pacientes in situ,…” pues esa demora se sale del protocolo establecido: “atención inmediata, comenzando por la verificación de la vía respiratoria”, para ahí si, iniciar el tratamiento; no al revés. De la historia clínica aportada se desprende que esa verificación aérea brilló por su ausencia en su inicio, amén del tiempo que debió esperar el menor para que iniciara su atención, rematando con una atención que no corresponde a la indicada para estos casos de intoxicación con organofosforados. De suerte que, concordada la declaración rendida por el citado galeno y su concepto técnico científico, con la información antes transcrita, se colige que si está probado dentro del proceso el daño, el nexo causal y el hecho dañoso o la falla del servicio imputable a la ESE Hospital La Cruz de Puerto Berrío. Vale decir, sí está probado el daño antijurídico imputable a la entidad demandada, y, adicionalmente, en casos como el

presente no existe “periodo de gracia para iniciar la atención del paciente” como ha quedado establecido”. EL CONCEPTO A juicio del Tribunal Administrativo en el sub examine no se encuentra prueba alguna sobre el nexo causal entre el daño y la causa del daño, mientras que para la parte recurrente en el plenario si se encuentra suficiente prueba para acreditar el daño antijurídico a ella causado. La discusión se centra en el análisis del acervo probatorio arrimado al proceso, y por consiguiente, se depende de este para determinar si hay lugar o no a declarar la existencia de la responsabilidad a cargo de la entidad demandada, para lo cual esta Delegada no puede dejar de tener en cuenta los lineamientos señalados por la jurisprudencia en eventos similares para acreditar el daño antijurídico. 4 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 Lineamientos jurisprudenciales. La jurisprudencia, respecto de la responsabilidad por la falla en el servicio médico no ha sido estable, ya que ha variado dependiendo de la mayor o menor asignación de la carga probatoria a una de las partes involucradas en el proceso contencioso administrativo, en principio, se encontraba radicada en el demandante la carga de la prueba, posteriormente se aplicó la teoría de la falla presunta, y en este caso, la carga de la prueba se trasladaba a la entidad, quien debía demostrar que había actuado con la diligencia necesaria para exonerarse de responsabilidad, más adelante se aplicó la carga dinámica de la prueba, en el sentido que quien tenía mejor posibilidad de demostrar el hecho, era a quien le correspondía la carga de la

prueba, y actualmente se tiene la falla probada, y en consecuencia, le corresponde a la parte actora probar la falla en el servicio. En relación con la evolución jurisprudencial sobre el tema es válido traer a colación, apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, 28 de enero de 2009, radicado 50001-23-31-000-1992-03589-01(16700), M.P. Mauricio Fajardo Gomez, así: “La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus

procedimientos se formulan por los accionantes1, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a 1 Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. 5 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde

simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”2. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante3, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado4, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a 2 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de

2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 3 Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente No.16.402. 6 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que

el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” Elementos probatorios. El tribunal a quo consideró en la sentencia de primera instancia que no se demostró que la “supuesta atención tardía – de alrededor de 30 minutos que no aparecen bien explicados” haya sido la causa determinante en la consumación del daño; con fundamento en el “dictamen pericial aportado por el médico toxicólogo adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, que no fue objetado por ninguna de las partes, en el que se estableció que el manejo dado al paciente fue el adecuado y que la capacidad de que el veneno ingerido por el menor conllevara a la muerte dependía de aspectos tales como la cantidad del tóxico ingerido, además por supuesto, de la rapidez del diagnóstico y del tratamiento adecuado, los cuales se destaca, en su criterio fueron los apropiados”. El apoderado de la parte actora plasma en el recurso el criterio expuesto durante la diligencia de testimonio por el médico cirujano que realizó la experticia sobre la historia clínica del menor, en el cual indicó las deficiencias en el tratamiento médico aplicado al menor y detectadas al analizar la historia clínica como las que pudieron causar la muerte a aquel. Como se puede observar tanto el Tribunal como la parte recurrente parten de la base de una prueba especializada, el primero, sobre el dictamen pericial y el segundo, sobre el testimonio y experticia realizada por un médico cirujano, pruebas estas que deben ser analizadas con el propósito de determinar si son o no coincidentes

respecto del tratamiento suministrado al menor. El dictamen pericial, respecto del tratamiento aplicado, expresa: “teniendo en cuenta lo descrito anteriormente, se puede concluir que la atención médica que recibió este paciente, se ajusta a los protocolos de manejo general del paciente intoxicado por 7 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 inhibidores de colinesterasa publicados en el país, específicamente al establecimiento de las medidas de descontaminación, la utilización de la atropina y los líquidos suministrados, exceptuando la aplicación de la difenhidramina.” El testimonio, en relación con el tratamiento, expuso: “de acuerdo a la historia clínica y la hoja de tratamientos, existe un espacio de 48 minutos entre el ingreso y la administración de los medicamentos, de acuerdo a lo relatado en la atención de urgencias donde el paciente presenta compromiso pulmonar y del estado de conciencia por ningún lado se le suministra oxigeno y adicionalmente existen inconsistencias desde el punto de vista de tratamiento con la aplicación de unas nebulizaciones”. El dictamen médico sobre la aplicación de dextrosa informa: “es de esperar la presencia de cifras altas de glicemia en la fase aguda de una intoxicación por carbamatos, lo cual no contraindica la aplicación de un soporte metabólico basal con dextrosa en un paciente que tiene la vía oral inhabilitada. Por lo tanto si esta indicada la aplicación de la dextrosa a este paciente independientemente del resultado del dextrometer”. El testimonio respecto al suministro de dextrosa indicó: “El uso de la dextrosa cinco

horas después del ingreso y con un resultado de destrometer de 180 MG/DL no tiene ninguna utilidad y por el contrario podría empeorar el cuadro metabólico del paciente, el cual desde el ingreso se desconocía y no había recibido hidratación y que mediante el lavado gástrico aumentaba la deshidratación de dicho paciente”. El dictamen pericial frente al suministro de la atropina señaló: “el inicio de la atención medica, las medidas de descontaminación y la utilización de la terapia antidotal, en este caso el uso de la atropina, fue adecuada y oportuna”. El testimonio, en relación con el mismo medicamento, ante la pregunta, “infórmele al despacho si para recibir atropina, hay algún condicionamiento especial, contestó: “es importante la hidratación o evaluar el estado de hidratación antes de su suministro, pues dicho medicamento aumenta la frecuencia cardiaca y por consiguiente si no hay una adecuada volemia (líquidos corporales), este aumento conlleva a la posibilidad de generar arrimias cardiacas (funcionamiento eléctrico anormal del corazón). 8 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 De las transcripciones anteriores se puede deducir que los conceptos especializados, el dictamen pericial y el testimonio con su experticia son contradictorios en relación con cada uno de los aspectos analizados sobre el tratamiento aplicado al menor durante su permanencia en el centro hospitalario. Al no existir otro elemento de convicción que permita confirmar o desmentir la veracidad de las pruebas antes relacionadas no se puede determinar con precisión la

responsabilidad de la entidad que suministró el servicio médico al menor y que hoy es la parte demandada en el presente proceso. Carga de la prueba. Como ya se expuso, la jurisprudencia ha planteado que el régimen de imputación de responsabilidad para los casos de falla del servicio médico es el de falla probada y, por consiguiente, la carga de la prueba le corresponde a la parte actora quien alega la ocurrencia de un daño por las deficiencias del servicio médico prestado. La carga de la prueba de un hecho le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho, de conformidad a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil5, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo6, salvo que se trate de un caso notorio, el cual no se configura en el presente caso. El anterior concepto se ha reconocido en sentencias de las altas cortes, entre ellas, de la Corte Constitucional, que al respecto se pronunció en sentencia C-646 de 13 de agosto de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, así: 5 C.P.C. Artículo 177: “Carga De La Prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 6 C.C.A. Artículo 168. “Pruebas Admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”.

Articulo 267. Aspectos No Regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. 9 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 “Como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación7, dentro de los distintos trámites judiciales, es factible que la ley asigne a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes imperativos jurídicos de conducta dentro del proceso, consistentes en deberes, obligaciones, o, como sucede en el presente caso, cargas procesales. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha hecho las siguientes precisiones a las que se ha remitido esta Corporación en su jurisprudencia: “(...) De los que la doctrina procesal ha dado en denominar imperativos jurídicos, en el desarrollo de la relación jurídico-procesal se distinguen los deberes, las obligaciones y las cargas procesales que imponen tanto al Juez como a las partes y aun a los terceros que eventualmente intervengan, la observancia de ciertas conductas o comportamientos de hondas repercusiones en el proceso. De esos imperativos, los primeros se hallan instituidos por los ordenamientos rituales en interés de la comunidad, las obligaciones en pro del acreedor y las últimas en razón del propio interés. Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.),

otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código. Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. “El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas”. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130). Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las

obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.” 8. En este sentido el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo para quienes acuden al mismo con el objeto de resolver sus conflictos jurídicos, “en tanto que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellas resulten y la efectividad de los derechos sustanciales”9. La omisión de una carga procesal puede traer consecuencias desfavorables para quien la incumple, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”. No obstante corresponderle la carga de la prueba a la parte actora, se detecta en el plenario una omisión a su cargo que dio lugar a que no se pudiera probar la 7 Ver entre otras las Sentencias C1512 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis y C1104 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.V. Alvaro Tafur Galvis. 8 Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – No. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, pág. 427. citada en la Sentencia C1512 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 9 Ver Sentencia C1512/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis 10 05001233100020060339401 (37811)

5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975 responsabilidad de la parte demandada por la ocurrencia del daño antijurídico que alegaba la primera en las pretensiones de la demanda. Porque si bien es cierto la parte actora allegó al expediente una experticia realizada por un médico cirujano, solicitó el testimonio del médico para confirmar el resultado de la experticia y además el dictamen médico al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Departamento de Patología, pruebas estas que fueron ordenadas por el Tribunal Competente, con el propósito de acreditar la falla del servicio y el daño ocasionado, también es cierto, que el resultado de las mismas son contradictorias como se analizó en acápites anteriores. La parte actora solicitó aclaraciones al dictamen pericial pero no lo objetó a pesar de que este era contradictorio a la experticia y al testimonio del médico cirujano, con lo cual evitó que se realizara otro dictamen por parte de un tercero que hubiera permitido determinar con certeza si hubo o no una omisión en la prestación del servicio médico prestado al menor. Vista así las cosas, la responsabilidad de que no se haya determinado la ocurrencia del daño antijurídico recae únicamente en la parte actora, en la medida en que en ella recaía la carga de la prueba y omitió realizar la objeción del dictamen pericial, con el propósito de que si prosperaba se hubiera ordenado un nuevo estudio a la historia clínica. Consecuente con lo expuesto, esta Delegada solicita a la Sala de Decisión se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. De la señora Consejera, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 11 05001233100020060339401 (37811) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2009-125975