PGN - Documento 201607091832167

Bogotá, D.C. Marzo de 2010 Concepto No. 19 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001032800020090000300

Radicado interno: 2009-0003

Actor: WILSON ALFONSO DAZA CÁRDENAS Demandado: ARCESIO JOSÉ ROMERO PÉREZ Asunto: Nulidad del Acuerdo No. 011 de fecha 9 de diciembre de 2008, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira –Corpoguajira-, por medio del cual se eligió al Señor Arcesio José Romero Pérez, como Director General de la corporación, para el período 2007 – 2009.

Respetado Señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  1.- La demanda El abogado Wilson Alfonso Daza Cárdenas, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral demandó el Acuerdo No. 011 del 9 de diciembre de 2008, mediante el cual se eligió al Señor Arcesio José Romero Pérez, como Director General de Corpoguajira, para el período 2007 – 2009.

 Pretensiones El actor fijó las pretensiones, así:  Que se declare nulo el Acuerdo del Consejo Directivo de la Corporación

Autónoma Regional de la Guajira número 011 del 9 de diciembre de 2008, por medio del cual se eligió al Señor Arcensio José Romero Pérez como Director General de la mencionada entidad para culminar el período 2007 – 2009.  Que el convenio 0180 del 27 de noviembre de 2006 celebrado entre el Instituto de extensión e investigación de la facultad de ingeniería de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, no fue declarado nulo por la Sección Quinta del Consejo de Estado.  Que el trámite adelantado para la escogencia de los elegibles por parte de la entidad señalada en el párrafo anterior, no fue declarado nulo por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado.  Que se ordene al Consejo Directivo de Corpoguajira efectuar nueva elección de Director General, con base en la lista de elegibles que entregó la Universidad Nacional, como resultado de la selección adelantada en ejecución del convenio 0180 de 2006.  Hechos de la demanda El demandante señala en su escrito, que el Consejo Directivo de Corpoguajira, desconociendo un fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, no realizó en forma adecuada la elección del Director General de esa Entidad que debía culminar el período institucional 2007 – 2009, por cuanto desconoció la lista de elegibles que había expedido el instituto de extensión e investigación de la facultad de ingeniería de la Universidad Nacional. Expone que 27 de noviembre de 2006, Corpoguajira y la Universidad Nacional, celebraron un convenio para “realizar el proceso público abierto por medio del cual se selecciones las candidatos más idóneos para el ejercicio de las

funciones propias del cargo de Director General de Corpoguajira, para el período institucional 2007 – 2009”. Informa que después de entregados los resultados por parte de la Universidad Nacional, el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma, eligió a la Señora Ana Cecilia Castillo Parodi. La elección de la citada señora Ana Cecilia Castillo fue declarada nula por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 22 de mayo de 2008. Manifiesta el demandante que en las demandas acumuladas que terminaron con la nulidad de la elección arriba mencionada, se adujeron quince causales de nulidad, de las cuales sólo una prosperó, la cual estaba referida a la elección propiamente dicha, las otras catorce, se encaminaron a atacar el proceso de selección de las personas elegibles para ocupar el cargo de Director General que efectuó la Universidad Nacional. La causal por la que el Consejo de Estado decretara la nulidad de la elección de la Señora Castillo Parodi se sustentó en el hecho de que algunos miembros del Consejo Directivo estaban inhabilitados para votar ya que se encontraban sancionados disciplinariamente. Indica que actualmente los miembros que se encontraban inhabilitados ya no lo están, por cuanto las sanciones disciplinarias fueron revocadas. Sostiene que la revisión que hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el citado fallo que declaró la nulidad atrás referenciada, concluyó con que el proceso se selección de la lista de elegibles fue dejada incólume. Lo único que fue declarado nulo fue el Acuerdo 18 del 27 de diciembre de 2006. Explica, por tanto, que lo que debió haber realizado el Consejo Directivo de

Corpoguajira fue una nueva elección de Director General y no escoger una nueva entidad que se encargara de hacer una nueva selección y una nueva lista de elegibles, lo cual, a juicio del accionante desconoció la sentencia del Consejo de Estado, generando la nulidad del Acuerdo 011 de 2008, por medio del cual el Consejo Directivo de Corpoguajira eligió al Señor Romero Pérez como Director de la entidad.  Normas violadas y concepto de la violación El actor señaló como disposición violada el artículo 84 del C.C.A. Sostiene el demandante que las causales de haber sido expedido el acto en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa y falsa motivación, previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se presentan con el Acuerdo 011 del 9 de diciembre de 2008, contentivo de la elección del Señor Romero Pérez. Expone su posición, aduciendo que el haber efectuado la elección con base en una lista de elegibles distinta a la legalmente conformada en desarrollo del proceso de selección adelantado por la Universidad Nacional, el Consejo Directivo de Corpoguajira se extralimitó en el ejercicio de las competencias que le fueron asignadas por el fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, que anuló el acto de elección de Ana Cecilia Castillo Parodi. Explica que lo procedente era someter la misma lista de elegibles a nueva votación, sin que existiesen miembros de junta directiva inhabilitados. Indica, que como quedó claramente demostrado, la nulidad de la Señora Castillo Parodi no obedeció a un hecho atribuible al concurso, sino a una

situación de inhabilidad de algunos miembros de la Junta Directa, por tanto, CORPOGUAJIRA no podía iniciar nuevamente un proceso de selección, sino debió haber elegido un nuevo Director con la lista de elegibles existente.  Admisión de la demanda Por auto del 2 de abril de 2009, se admitió la demanda, negándose la solicitud de suspensión provisional y se ordenaron las notificaciones de rigor.  Corrección de la demanda El demandante, dentro del término legal, corrige el acápite de pretensiones y de pruebas. En efecto, indica que sus pretensiones son: “Primera.- Que es nulo el Acuerdo del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira número 011 del 9 de diciembre de 2008, por medio del cual se eligió a Arcesio José Romero Pérez, como Director General de dicha entidad para culminar el período institucional 2007 – 2009. Segunda.- Que también son nulos los acuerdos posteriores al fallo del Consejo de Estado que anuló la elección de Ana Cecilia Castillo Parodi como Directora General de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (Corpoguajira) para el período institucional 2007 a 2009, mediante los cuales el Consejo Directivo de esa Corporación: 1). Dio vía libre a la escogencia de una entidad que se encargara de hacer una nueva selección y una nueva lista de elegibles: y 2). Acogió el informe final presentado por la entidad contratada; todo esto por haber desconocido dichos acuerdos la lista de elegibles anterior, ya que los actos administrativos que soportan el proceso de selección y la misma lista, se

conservan legales para el período institucional restante 2007 – 2009. Tercera.- Que como consecuencia de todo lo anterior, se ordene al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (Corpoguajira) llevar a cabo una nueva elección de Director General de esa entidad con base en la lista de elegibles que le entregó el Instituto de Extensión e Investigación de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, como resultado de la selección adelantada en ejecución del convenio número 0180 del 27 de noviembre de 2006, por cuanto todos los actos administrativos propios de este proceso de selección son legales y, por tanto, vigentes para el período institucional restante 2007 – 2009”.  Admisión de la corrección de la demanda Por auto del 1 de septiembre de 2009, se admitió la corrección a la demanda.  2.- Intervención de terceros:  Del Señor José Manuel Abuchaibe Escolar, como apoderado de Ana Cecilia Castillo Parodi El ciudadano de la referencia, interviene en el proceso a titulo de tercero que coadyuva las pretensiones del actor, condición que le reconoce la H. Sección Quinta en auto del 6 de noviembre de 2009. Sostiene que el proceso de selección adelantado para designar al nuevo Director de Corpoguajira, desconoció la lista de elegibles que fue realizada mediante actos de selección que se conservan legales para el período institucional 2007 – 2009.  3.- Alegatos de conclusión El demandado, a través de apoderado judicial, estando dentro del término

legal, presentó alegatos de conclusión argumentando básicamente que: El accionado indica que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 22 de mayo de 2008, decretó la nulidad del Acuerdo 018 del 27 de diciembre de 2006, expedido por Corpoguajira, mediante el cual eligió a la Señora Ana Cecilia Castillo Parodi, en calidad de Directora de la citada Institución para el período 2007 – 2009. Sostiene que la sentencia arriba referenciada ordenó: “(…) SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD del acuerdo número 018 del 27 de diciembre de 2006, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, mediante el cual se eligió a la Dra. ANA CECILIA CASTILLO PARODI como Directora General de la Corporación Autónoma de la Guajira CORPOGUAJIRA para el período 2007 – 2009.

TERCERO: Comuníquese esta determinación al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira CORPOGUAJIRA, para lo de su competencia. (…)”.

Arguye que en cumplimiento del fallo judicial, Corpoguajira procedió a remover del cargo a la Señora Castillo. Dicha remoción se dio antes del vencimiento del período institucional, faltando más de un año para que el citado período terminara, por lo que se debía aplicar el artículo 22 del decreto 1768 de 1994. Expone que el Consejo de Estado ordenó al Consejo Directivo de la Corporación a iniciar un nuevo proceso para la elección de su Director.

Manifiesta que en cumplimiento del fallo expedido por el Consejo de Estado y de conformidad con los artículos 8 y 9 del Decreto 2011 de 2006 y artículo 22 del Decreto 1768, el Consejo Directivo, mediante el Acuerdo 0011 del 9 de diciembre de 2008, procedió a designar Director General de Corpoguajira por el tiempo faltante del período 2007 – 2009. Concluye este acápite diciendo que la consecuencia del multicitado fallo del Consejo de Estado generó la existencia de una vacancia definitiva del cargo de Director General, por lo que el Consejo Directivo procedió a generar el proceso para su designación, conforme lo dispone el Decreto 2011 de 2006. Por tanto, señala, seleccionó para efectuar el proceso de escogencia del nuevo Director General a la Fundación San Martín, en cumplimiento del artículo 9 del Decreto 1768 de 1994. Dicha Institución envió los nombres de tres aspirantes que sobrepasaron el puntaje mínimo exigido para aspirar al cargo en mención, para culminar el período 2007 - 2009. En la realización del concurso, sostiene, se observaron todas las reglas legales sobre la materia. Los 3 nombres de aspirantes a ocupar el cargo fueron: Arcesio Romero, Fare Romero y Eliumat Maza. Efectuada la votación, el doctor Arcesio Romero Pérez, obtuvo 12 votos de los 12 Consejeros que conforman el Consejo Directivo de Corpoguajira, todos los cuales estaban habilitados para votar. Menciona que el concurso efectuado observó criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo.

Concluye que el fallo del Consejo de Estado “feneció” íntegramente el proceso para la elección que terminó con la elección de la Señora Castillo Parodi. Corpoguajira, señala, debía iniciar un nuevo proceso para proveer el cargo de Director General por vacancia definitiva del mismo. En ningún momento, el fallo judicial prohibió iniciar un nuevo proceso de selección con otros sujetos que terminara con la elección de un nuevo Director General. Difiere del demandante, en el sentido de indicar que para escoger al Director General de las Corporaciones Autónomas no se utilizan listas de elegibles, sino mediante la elección del candidato más idóneo. Expone que la provisión de cargos se aplica para temas de carrera administrativa, Ley 909 de 2004. Por tanto, concluye, que en la demanda se confunden los términos de candidato elegible y lista de elegibles, para la escogencia de director de Corpoguajira. Expone que no se pueden equiparar, como lo hace el actor, los fallos expedidos por el Consejo de Estado en los casos de Corpochocó y Corpoguajira, ya que en el primero, la orden impartida fue la de que la Entidad debía culminar el proceso de selección porque ningún candidato alcanzó el 70% requerido, no se trató de que existiese nulidad como ocurrió en el caso de Corpoguajira, en donde en la votación que terminó con la elección de la doctora Castillo Parodi se presentaron votos de Consejeros que se encontraban inhabilitados. Adicionalmente, indica que en el cuerpo de la demanda no aparecen pruebas que muestren las causales objetivas que tratan los artículos 84 y 223 del C.C.A. Por consiguiente, concluye el accionado, que el Acuerdo acusado de ilegal,

cumplió con toda la normatividad vigente sobre la materia, al igual que con la sentencia del Consejo de Estado. Por tanto, solicita no se declaren probadas las pretensiones incoadas por el demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no observando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor.

En primer lugar, se analizaran los efectos de la sentencia de la H. Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual se decretó la nulidad del Acuerdo número 018 del 27 de diciembre de 2206, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, mediante el cual se eligió a la doctora Ana Cecilia Castillo Parodi como Directora General de la citada entidad para el período 2007 – 2009. En efecto, conforme al fallo dictado por la H. Sección Quinta del Consejo de Estado[1], que decretó la nulidad de la elección arriba señalada, se tiene que también se dispuso que dicha determinación se le comunicará al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma de la Guajira, Corpoguajira, para lo de su competencia. Por tanto, la precitada sentencia no determinó, en ningún momento, que el concurso efectuado por el Instituto de Extensión e investigación de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogota, quedará vigente y fuese obligación del Consejo Directivo de Corpoguajira escoger,

mediante votación, al Director que reemplazara a la doctora Castillo Parodi, cuya elección fue decretada nula por el H. Consejo de Estado. Así las cosas, este Despacho del Ministerio Público encuentra ajustado a la legalidad, el proceso surtido por el Consejo Directivo de Corpoguajira, que terminó con la elección del doctor Arcesio José Romero Pérez, como Director General de dicha entidad para terminar el período fijo e institucional 2007 – 2009. En el caso concreto, tenemos que al haber sido decretada la nulidad por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado del Acuerdo número 018 del 27 de diciembre de 2206, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, mediante el cual se eligió a la doctora Ana Cecilia Castillo Parodi como Directora General de la citada entidad para el período 2007 – 2009, se presentó la situación administrativa de vacancia absoluta del cargo, por cuanto, conforme al numeral 9 del artículo 22 del decreto 1768 de 1994, era obligación para el Consejo Directivo de Corpoguajira remover, en acatamiento de una orden judicial, a la mencionada Señora Ana Cecilia Castillo. [1] Ver sentencia del 22 de mayo de 2008. CP. Susana Buitrago Valencia. Radicaciones 11001-03-28-0002007-00011-00, 11001-03-28-000-2007-00014 y 11001-03-28-000-2007-00017-00. Ahora bien, removida la Directora General de la Corporación, era un deber del Consejo Directivo proceder a nombrar a una nueva persona que ocupara ese

cargo. Para cumplir tal fin, el máximo órgano social de Corpoguajira debía cumplir con la normatividad sobre la materia, a saber: En primer lugar, debemos señalar que tal y como lo consagra el artículo 1 del decreto 2011 de 2006[2], “La designación de los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones de Régimen Especial será efectuada por el Consejo Directivo, para el período establecido en la ley, de acuerdo con el proceso público abierto que se determina en el presente decreto. Este proceso se adelantará consultando el interés público y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad, contenidos en la Constitución Política y en la ley”. Así mismo, dice el acto administrativo en mención, que el Consejo Directivo deberá efectuar los trámites del caso para que el concurso público sea llevado a cabo por entidades ya sean públicas o privadas que tengan experticia en el manejo de selección de personal. Así las cosas, es claro que el proceso para designar un Director General de una Corporación Autónoma Regional, es un proceso que legalmente se encuentra perfectamente reglado. Por consiguiente, en el presente caso, habría incurrido en una ilegalidad el Consejo Directivo de Corpoguajira, sino hubiese seleccionado al nuevo Director General, mediante el cumplimiento de todos los requisitos procedimentales que señalan los decretos 1768 de 1994 y 2011 de 2006. [2] El decreto 2011 de 2006, establece el procedimiento para la designación de Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales y de las Corporaciones de Régimen Especial.

Conforme a todas las anteriores consideraciones, se observa que el órgano deliberatorio de Corpoguajira adelantó un nuevo proceso para que a través del cumplimiento de una ritualidades se eligiera nuevo Director por el período faltante 2007 – 2009. Fue así, como profirió el Acuerdo 011 de 2008, mediante el cual, por unanimidad, se eligió como Director General al Doctor Arcesio Romero Así las cosas, se tiene que la normatividad vigente para la elección de Director General de las Corporaciones Autónomas, donde se encuentra Corpoguajira, es el decreto 2011 de 2006, que establece un procedimiento que el Consejo Directivo debe observar, so pena de que la respectiva selección quedé afectada de nulidad. La selección del cargo de Director General incluye que la entidad, publica o privada, que haya adelantado el proceso, debe enviar al Consejo Directivo la lista con el nombre de tres (3) candidatos que hayan tenido un puntaje total igual o superior a setenta (70) puntos[3]. Una vez el Consejo Directivo tenga en su poder la lista de los 3 candidatos que superaron el puntaje de 70 puntos, deberá seleccionar al respectivo Director General.[4] En conclusión, la sentencia de la H. Sección Quinta del Consejo de Estado que decretó la nulidad de la elección de la doctora Castillo Parodi como Directora General de Corpoguajira para el período institucional 2007 – 2009, no ordenó a esa Institución que eligiera nuevo Director General de la lista de candidatos de donde salió elegida la citada doctora Castillo. Por tanto, la Corporación Autónoma de la Guajira, dentro de sus competencias, adelantó el proceso que regladamente existe para escoger al

nuevo Director, lo que en la práctica ocurrió. [3] Al respecto ver el artículo 2 del decreto 2011 de 2006. [4] Al respecto ver el artículo 4 del decreto 2011 de 2006, modificado por el artículo 2 del decreto 3685 de 2006. Por otro lado, incurre en un yerro el demandante, al equiparar las figuras de lista de elegibles y lista de candidatos. El demandante en su escrito de demanda sostiene que otra irregularidad que genera nulidad en el presente caso, radica en el hecho de que se presentó de nuevo una lista de elegibles, puesto que sostiene que si el vicio que afectó el nombramiento de la doctora Castillo Parodi no estaba en dicha lista, “no tenía que hacerse pagar por ello a sus integrantes”. Indica el demandante que si lo que causó la nulidad hubiese sido la lista de elegibles, lo lógico era repetir el proceso de selección, pero lo anterior no ocurrió, el Consejo de Estado dejo incólume dicho proceso, por tanto, el Consejo Directo de Corpoguajira debió haber escogido otro Director de la lista existente al momento. En concepto de esta Procuraduría Delegada, el accionante parte de un error interpretativo. En efecto, conforme quedó explicado en párrafos precedentes, conforme al Decreto 2011 de 2006, los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, seleccionan a su Director General, de una lista de candidatos que le es enviada por la entidad pública o privada que efectuó el respectivo concurso público. Así las cosas, es un error hablar de lista de elegibles, en realidad, lista de elegibles en estos casos no existe, existe lista de candidatos que es una figura

distinta. La lista de elegibles hace relación a las normas de carrera administrativa, Ley 909 de 2004, y no a la escogencia de un Director General de una CAR. Debe entenderse que la lista de candidatos se configura como resultado del concurso público realizado para la escogencia de Director General, lo anterior, claro está, para cada caso en concreto, y esa lista se agota una vez se elija el respectivo representante legal de la Corporación Autónoma Regional. La anterior consideración, muestra claramente la diferencia que existe entre una lista de candidatos y la lista de elegibles, entendiendo por ésta última figura la forma como se proveen los cargos de carrera administrativa.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriores, y conforme al material probatorio existente dentro del expediente, esta Agencia del Ministerio Público, de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta, denegar las pretensiones de la demanda.

De los honorables Consejeros, Cordialmente,

GILBERTO CASTRO CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

ENTREGADO EL 2 DE MARZO DE 2010